Europe (histoire de l'idée européenne)





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FRANCE

FRANCE
(institutions et société)

B. Le droit français

Corrélats

ADMINISTRATION

ANCIEN RÉGIME

CIVIL (DROIT)

CODIFICATION

COMMON LAW

CONSTITUTION

EUROPE (histoire de l'idée européenne)

PÉNAL (DROIT)

PÉNALE (PROCÉDURE)

RESPONSABILITÉ CIVILE

RESPONSABILITÉ PÉNALE

RÉVOLUTION FRANÇAISE

ROMAIN (DROIT)

Jean-Louis

HALPÉRIN

Qu'est ce que le droit français? Si les enseignants spécialisés dans une branche particulière de ce droit n'éprouvent pas le besoin de répondre à une telle question, une présentation générale de cet “objet scientifique” nécessite quelques préalables méthodologiques. Les juristes positivistes considèrent qu'à chaque État correspond –_et même s'identifie_– un ordre juridique, c'est-à-dire un ensemble de règles de conduite en vigueur à un moment donné et globalement efficaces. Cet ordre juridique repose sur une hiérarchie de normes qui descend de la Constitution aux règlements des autorités subordonnées en passant par les lois, la norme supérieure prévoyant les moyens de créer des normes inférieures. Dans un pays dit moniste comme la France, c'est-à-dire intégrant droit national et droit international dans un ordre juridique unique, les traités ratifiés viennent prendre place dans cette hiérarchie au-dessus des lois.

L'ordre juridique français est ainsi identifié et localisé dans l'espace: il s'applique sur le territoire français aux nationaux –_dont le statut personnel reste régi par la loi française lorsqu'ils sont à l'étranger_ , ainsi qu'aux étrangers résidant en France. Cet ordre, qui se renouvelle constamment par la création de normes, sera ici considéré de manière diachronique depuis 1789 jusqu'à nos jours. Il a bien existé un droit français sous l'Ancien Régime, mais la Révolution française a provoqué une incontestable rupture et posé les bases de notre ordre juridique actuel d'un point de vue formel –_une hiérarchie unifiée et codifiée de normes valables pour tous les Français avec à son sommet une constitution écrite_–, comme d'un point de vue substantiel –_un certain nombre de règles attachées aux droits de l'homme et à la séparation des pouvoirs.

Le droit français ne constitue pas un système en soi, il n'y a pas de cohérence naturelle entre les normes ainsi réunies. C'est la doctrine juridique qui peut construire ce système en voulant ordonner sa description du droit en vigueur. Il est encore plus artificiel, et vain selon nous, de rechercher un esprit du droit français, qui réduirait cet ordre juridique à quelques principes supposés constants. De même que la nation, qui est une fiction de l'esprit, n'a pas d'identité (nous ne sommes pas identiques entre nationaux), un ordre juridique n'a pas d'âme. Ce mythe de l'esprit du droit français est le symbole d'une culture qui se voudrait elle-même monolithique. Il existe des cultures juridiques françaises en fonction de la formation, de l'activité professionnelle, des choix idéologiques des juristes français à travers le temps.

Loin d'être une tradition spirituelle, le droit français est le produit contingent et sans cesse changeant de divers facteurs politiques, économiques, sociaux et culturels qui se déploient dans l'histoire. Nous examinerons, d'abord, les différentes strates historiques qui composent le droit français depuis 1789: chaque époque depuis la Révolution française a déposé, comme une sorte de sédiments, des règles de droit dont certaines sont encore en application. Nous envisagerons, ensuite, ce qui fait le droit français d'aujourd'hui. D'abord, les pouvoirs et les mécanismes qui sont en mesure de modifier ce droit et n'ont plus de nos jours un caractère uniquement national. Puis, nous examinerons les influences et les pressions à la fois internes et internationales qui s'exercent pour transformer le droit français à une époque où les ordres juridiques nationaux sont ouvertement mis en concurrence, comme le montrent notamment les rapports d'évaluation Doing business de la Banque mondiale, qui “classent” médiocrement le droit français..

1 Stratification historique du droit français

L'ordre juridique français ne conserve, de nos jours, qu'un petit nombre de normes remontant à la Révolution française. Il est vrai que deux d'entre elles sont décisives: la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 –_élevée au rang constitutionnel en 1958_– et la séparation des autorités administratives et judiciaires qui résulte de lois de 1790 jamais abrogées. Le Consulat et l'Empire nous ont légué la matrice de la codification: des cinq codes napoléoniens, quatre ont été complètement révisés, mais le Code civil contient encore une petite moitié d'articles dans leur version de 1804. Depuis Napoléon, la France fait figure de modèle de pays de droit civil –_reprenant l'héritage romain et soumettant le juge à l'application en principe stricte de la loi, à la différence des pays de common law_– avec un État fort, combinant la codification du droit privé ou pénal et la séparation d'un droit administratif fondé sur la dualité juridictionnelle.

Stabilité du cadre napoléonien

En conciliant l'héritage de l'ancien droit –_les techniques venues du droit romain ou du droit coutumier ainsi qu'un droit familial de type patriarcal en 1804 (incapacité de la femme mariée, puissance paternelle forte, statut inférieur des enfants illégitimes)_– et certains principes révolutionnaires –_comme l'absence de privilèges, la sécularisation du droit, le droit individuel de propriété débarrassé de toute trace de féodalité_–, le Code Napoléon (ainsi nommé en 1807) imprime sa marque au droit privé français jusqu'à nos jours. Premier code sans Dieu qui considère les personnes comme des sujets abstraits de droit, le Code civil inscrit, depuis 1804, un certain nombre de règles fondamentales dans l'ordre juridique français: la jouissance égale des droits civils par tous les Français (article 6, à cette égalité que l'on retrouve en matière successorale ne faisait exception en 1804 que l'article 1781 donnant foi à la parole du patron en cas de conflit avec l'ouvrier), le mariage civil, le droit de propriété (article 544), le respect des engagements contractuels (article 1134) et la responsabilité pour faute (article 1382) consacrés dans des formules flexibles ouvertes à l'interprétation jurisprudentielle.

Les codes de procédure civile (1806) et de commerce (1807), ainsi que le Code d'instruction criminelle (1808) et le Code pénal (1810) étaient de moindre originalité –_ils reprenaient, pour partie, les grandes ordonnances de Louis_XIV_– et leur contenu n'a pas connu la même longévité. Ils incorporent néanmoins des bases encore inchangées du droit français: la reconnaissance d'une action civile pour la défense des droits réels (revendication de la propriété par le demandeur au tribunal de la situation de l'objet litigieux) et personnels (créance du demandeur sur le défendeur assigné au tribunal de son domicile), l'existence de juridictions commerciales auxquelles sont soumises les personnes se livrant à des actes de commerce (en dehors de tout cadre corporatif), la mise en mouvement de l'action publique par le ministère public avec une place non négligeable laissée aux victimes à travers la constitution de partie civile, la recherche des crimes par la police judiciaire, l'enquête sur les crimes et les délits les plus graves placée sous la direction d'un juge d'instruction, les crimes jugés par les cours d'assises avec la participation de jurés citoyens. Le Code pénal de 1810 s'inscrit, lui, dans une forte continuité avec celui qui l'a précédé en 1791 –_le premier code français, œuvre de l'Assemblée constituante. Fondé sur la légalité des infractions –_réparties par gravité croissante entre les contraventions, les délits et les crimes –_et des peines (amende, emprisonnement, travaux forcés, peine de mort), il pose également des règles toujours actuelles du droit pénal français: la non-rétroactivité de la loi pénale, la tentative du crime considérée comme le crime lui-même, les mêmes pénalités pour les complices que pour les auteurs, l'irresponsabilité pénale des déments, l'excuse de minorité.

Sur la base des textes révolutionnaires séparant les fonctions administratives et judiciaires (loi des 16-24_août 1790, décret du 16_fructidor an III encore cités aujourd'hui), la constitution consulaire de l'an_VIII (1799) crée le Conseil d'État pour “résoudre les difficultés qui s'élèvent en matière administrative”. Il s'agit ici de difficultés contentieuses et la période napoléonienne voit la mise en place d'une juridiction administrative avec le Conseil d'État, qui exerce aussi un rôle consultatif auprès du gouvernement, et les conseils de préfecture chargés dans chaque département de décider les contestations entre les administrés et l'État sur les impôts et les travaux publics. La dualité de juridiction a, d'abord, été un moyen pour l'État de se défendre et de protéger ses agents contre les empiétements des magistrats judiciaires. Avec, en 1806, l'institution d'une commission du contentieux au sein du Conseil d'État et le recours à des avocats spécialisés pour présenter, sous certaines conditions, notamment de délai, les recours dirigés contre les actes administratifs, la justice administrative commence à prendre quelque peu en considération les droits des administrés et à élaborer une jurisprudence échappant aux règles du Code civil.

Tout en manifestant le plus grand respect pour la codification –_symbole de continuité face à l'instabilité politique de la France au xixe_siècle_–, les régimes qui ont suivi réalisent progressivement une libéralisation d'un grand nombre d'institutions et de règles issues de cette œuvre napoléonienne. En droit administratif, le recours “pour excès de pouvoir”, dirigé contre un acte administratif par un particulier dont le droit subjectif a été lésé, associe progressivement les administrés au respect de la légalité par les administrations. Sous le second Empire, particulièrement au travers d'un décret de 1864, ce recours pour excès de pouvoir s'individualise nettement, avec la dispense de l'obligation du ministère d'avocat.

La monarchie de Juillet procède aux premières révisions d'importance des codes napoléoniens. La réforme de 1832 adoucit la répression dans le Code pénal et le Code d'instruction criminelle par la création des circonstances atténuantes, la suppression des supplices de la marque et de l'ablation du poing du parricide, l'abaissement des peines pour de nombreux crimes. En 1838, ce sont les rigueurs de la faillite qui sont atténuées dans le Code de commerce. Le Code civil est d'abord moins touché par les nouvelles lois: il n'est pas question de modifier un ordre familial qui repose, depuis une loi de la Restauration en 1816, sur l'abrogation du divorce. Napoléon_III est le premier à insuffler davantage de liberté dans le droit privé, notamment en libérant les sociétés anonymes de la nécessité d'une autorisation gouvernementale (1867), en supprimant le délit de coalition (1864) et l'inégalité entre maîtres et ouvriers dans l'article 1781 du Code civil (1868).

Évolutions heurtées entre 1880 et 1945

La IIIe_République procède dans sa première période, avant 1914, à une mise en harmonie du droit français avec les valeurs républicaines de liberté, d'égalité et de laïcité. Le texte très succinct des lois constitutionnelles de 1875 –_consolidé par un amendement de 1884 auquel nous devons, jusque dans notre droit actuel, l'idée que la forme républicaine de l'État n'est pas susceptible de révision_– ne se prête pas à l'effectivité d'un droit constitutionnel sanctionné par les tribunaux. Les républicains ne procèdent pas non plus à une révision complète des codes napoléoniens: une tentative de mettre en place un processus pour élaborer un nouveau Code civil échoue après la formation d'une commission en 1904. Mais la législation votée par le Parlement est désormais un instrument volontariste d'une politique de réforme voulue par les majorités républicaines.

Les grandes lois libérales du 30_juin 1881 (sur les réunions publiques) et du 19_juillet 1881 (sur la presse) mettent fin au régime de l'autorisation préalable et de la censure. Le texte de 1881, qui sert encore de cadre à notre droit de la presse, soumet à un droit pénal particulier les injures et diffamations, tout en entendant préserver la liberté d'opinion. En 1884 la loi municipale fait triompher le principe d'élection des maires (sauf à Paris, qui attendra 1977), tandis que la liberté est reconnue aux syndicats qui peuvent acquérir la personnalité morale par une simple déclaration. Du fait de la crainte des congrégations, la liberté d'association n'est consacrée que par la loi du 1er_juillet 1901. Après l'établissement d'un enseignement primaire obligatoire, gratuit et laïque (1881-1882) et le rétablissement du divorce dans le Code civil (1884), la séparation des Églises et de l'État (1905) fait de la laïcité un des piliers du régime républicain.

Sous la pression de la Première Guerre mondiale, et de ses suites –_notamment la dévaluation du franc_–, l'État républicain intervient davantage dans l'économie et la société de 1914 à 1940. Le secteur public s'étend avec des sociétés d'économie mixte qui viennent compliquer la détermination de la frontière entre droit public et droit privé (applicable à une grande partie des activités des établissements publics à caractère industriel et commercial). Une législation foisonnante à partir de 1918 vient bloquer les loyers urbains et une loi de 1926 crée une forme de “propriété commerciale” en protégeant le locataire du fonds de commerce par le droit au renouvellement et l'indemnité d'éviction. La réforme du droit civil est plus lente: après l'extension de l'adoption aux mineurs (1923), la loi de 1938 abolissant la puissance maritale marque le ralliement tardif de la France au mouvement d'émancipation des femmes mariées. Le Front populaire se montre plus audacieux pour moderniser le droit du travail: semaine de 40_heures, octroi de deux semaines de congés payés, institution des délégués du personnel, possibilité d'extension des conventions collectives conclues par les organisations les plus représentatives. La période de l'entre-deux-guerres est aussi décisive pour le développement de branches particulières du droit: urbanisme (extension des règles d'hygiénisme aux lotissements et premiers plans d'aménagement), logement (accroissement mesuré du secteur des “habitations à bon marché”), assurances (loi de 1930), droit des sociétés (avec l'institution des S.A.R.L. empruntée au droit allemand en 1925). Parallèlement la Cour de cassation et le Conseil d'État poursuivent la construction, entamée au tournant des xixe et xxe_siècles, de “cathédrales jurisprudentielles” sur la responsabilité civile ou les services publics.

Les quatre ans du régime de Vichy (1940-1944) ne sont pas à négliger dans l'histoire de l'ordre juridique français. Ils montrent comment la légalité républicaine et les valeurs qu'elle est censée défendre peuvent céder devant une législation autoritaire, édictée par le seul gouvernement, dont la valeur de droit positif n'a guère été contestée par les juristes et encore moins par les tribunaux. Les lois du 3_octobre 1940 et 2_juin 1941 portant statut des juifs et tout le droit antisémite qui les accompagne, la remise en cause rétroactive des naturalisations, l'extension des procédures d'internement administratif sans contrôle, la mise en place de juridictions d'exception statuant sans recours et exemptées de l'observation d'un grand nombre de règles du Code pénal et du Code de procédure pénale nous rappellent que les “traditions” de la “patrie des droits de l'homme” ne pesèrent pas d'un grand poids face à une législation émanant d'un régime globalement obéi jusqu'à sa chute. De la législation de Vichy, qui a cherché aussi à restreindre le divorce ou à renforcer la répression de l'avortement, plusieurs réformes ont été maintenues à la Libération, voire jusqu'à nos jours: l'institution de l'Ordre des médecins, la carte nationale d'identité, la transformation des cours d'assises en juridictions échevinales où jurés et magistrats délibèrent ensemble sur le fait et le droit…

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