Europe (histoire de l'idée européenne)





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Modernisation accélérée depuis 1945

La période de la Libération et des débuts de la IVe_République constitue un nouveau temps fort de l'histoire du droit français. La création de la Sécurité sociale (préparée, il est vrai, par les lois de 1928 et 1932 sur les assurances sociales et les allocations familiales), l'institution des comités d'entreprise, la réforme du droit de la nationalité réuni dans un Code, les ordonnances de 1945 sur l'entrée des étrangers en France ou sur la justice des mineurs, le statut des baux ruraux (accordant aux fermiers et métayers un droit au renouvellement de leur bail ainsi qu'un droit de préemption en cas de vente de la terre) inscrivent dans la loi tout un ensemble de règles à caractère social destinées pour plusieurs d'entre elles à rester en vigueur plus d'un demi-siècle après. À nouveau, l'État est le grand moteur d'une entreprise de rénovation du droit qui, si elle ne touche pas aux cadres de la codification napoléonienne –_une nouvelle tentative de révision du Code civil échoue alors_, affecte tous les secteurs de la société et de l'économie (c'est aussi l'époque des nationalisations et du contrôle des prix).

Après un relatif temps mort dans les dernières années de la IVe_République, 1958 marque un autre moment de rupture dont les effets se prolongent jusqu'à nos jours. La Constitution de la Ve_République réussit –_avec d'autres facteurs politiques, comme le “phénomène majoritaire” au profit du parti gaulliste_–, à assurer la stabilité institutionnelle grâce à un exécutif fort. Celui-ci est dirigé par un président de la République, dont la légitimité s'est trouvée singulièrement renforcée par l'élection au suffrage universel à la suite de la réforme constitutionnelle de 1962 (elle-même peu conforme aux prescriptions du texte de la Constitution). Mais la Constitution va plus loin en redéfinissant toute la hiérarchie des sources du droit français. Elle est désormais elle-même un texte susceptible d'être sanctionné par le Conseil constitutionnel établi pour contrôler la conformité des lois à ses dispositions. La loi voit son domaine restreint par rapport aux règlements (décrets du président de la République et du Premier ministre) émanant de l'exécutif. Dès 1958-1959 les ordonnances réformant la carte judiciaire, fixant le statut de la magistrature, organisant la procédure budgétaire ou modifiant le droit de l'expropriation rajeunissent des pans entiers du droit français.

La Ve_République renoue avec une politique volontariste de refonte systématique du droit français qui s'étend désormais aux codes napoléoniens. Le Code de procédure pénale succède dès 1958 au Code d'instruction criminelle. Dans les années 1970, après les travaux d'une commission de juristes présidée par le garde des Sceaux Jean Foyer, la procédure civile est complètement refondue dans un nouveau code de procédure civile entré en vigueur en 1975. En ce qui concerne le Code civil, une méthode plus douce est choisie sous l'influence du doyen Carbonnier qui prépare pour le gouvernement toute une série de textes réformant, morceau après morceau, le droit de la famille. Le choix consiste à respecter la structure formelle du Code Napoléon –_et la numérotation de ses articles_–, tout en opérant une modernisation profonde du livre_I et d'une partie du livre_III. Se succèdent ainsi les lois relatives à la tutelle (1964), aux régimes matrimoniaux (1965), à l'adoption (1966), puis celles sur l'autorité parentale (1970), la filiation (1972) et le divorce (1975). Associé aux effets des événements de mai 1968, à l'autorisation de la pilule contraceptive (1967), puis de l'interruption volontaire de grossesse (1975), l'abaissement de la majorité civile à 18_ans en 1974 marque la fin du droit napoléonien de la famille dominé par la figure du père et du mari.

Ce “printemps des lois” concerne aussi l'aide de l'État aux établissements privés d'enseignement (loi Debré de 1959), la maîtrise des sols en matière agricole (lois d'orientation foncière de 1960 et 1962), le droit des sociétés (loi de 1966 très sensible à l'influence allemande), l'urbanisme (loi de 1967 créant les plans d'occupation des sols), le droit du travail (avec les lois de 1973 et 1975 sur le licenciement et l'achèvement du Code du travail entamé en 1910), en attendant les textes protégeant les droits des consommateurs ou le droit de l'environnement dans les années 1970. La modernisation est accélérée par l'entrée en vigueur des premiers textes européens en application du traité de Rome (1957).

L'arrivée de la gauche au pouvoir ouvre un nouveau cycle en 1981. L'abolition de la peine de mort, la fin du monopole de la radio-télévision publique, la ratification par la France du protocole autorisant le recours devant la Cour européenne des droits de l'homme manifestent rapidement un tournant en matière de libertés publiques. Si les nationalisations de 1981-1982, les lois Auroux de 1982 modifiant près d'un tiers du Code du travail ou la loi Quillot de 1982 sur les rapports entre propriétaires et locataires tentent une rupture d'inspiration socialiste, la recodification du Code pénal (lancée en 1981 et achevée en 1992) et la relance de la “codification à droit constant” (la compilation de textes antérieurement adoptés sur une même matière) témoignent de la continuité avec les gouvernements antérieurs de la Ve_République.

L'alternance, avec la succession de majorités de droite et de gauche à partir de 1986, accélère sensiblement le rythme des changements législatifs dans les deux dernières décennies. Elle entraîne des allers-retours –_entre nationalisations et privatisations, entre des lois plus ou moins favorables aux locataires_–, et surtout une accumulation de réformes sur les sujets les plus sensibles: procédure pénale (les droits des personnes gardées à vue comprennent la communication avec un avocat depuis 1993), droit des étrangers, droit de la famille (création du Pacs en 1999 et réforme du divorce en 2004), redressement des entreprises et plans sociaux, lutte contre l'exclusion, recherche de l'équilibre des comptes sociaux, etc.

2 Dynamiques actuelles du droit français

Pays de droit écrit, la France continue à développer un ordre juridique composé de normes générales dont beaucoup prennent la forme de textes législatifs et réglementaires. En dépit des limites imposées au domaine de la loi par les articles_34 et 37 de la Constitution, qui avantagent le domaine réglementaire, le Parlement reste appelé à voter le plus grand nombre des réformes d'ampleur du droit français. Le cas des lois référendaires (article_11 de la Constitution) est resté pour l'instant théorique: les référendums organisés ont presque tous porté sur la ratification de traités ou sur la modification de la Constitution. La réduction à cinq ans du mandat présidentiel en 2000 est le seul exemple depuis 1962 de révision constitutionnelle qui ne soit pas passée par le Congrès (la réunion des deux assemblées statuant à une majorité des trois cinquièmes).

Les sources de renouvellement

Avec un stock évalué à un peu plus de 8ƒ000_lois en vigueur, le droit français est renouvelé chaque année par une moyenne d'une centaine de lois. Si le nombre de ces textes n'est pas lui-même en nette augmentation pendant la dernière décennie, la longueur moyenne de chaque loi a indubitablement connu une croissance qui alimente les dénonciations répétées de “l'inflation législative”. Quelques textes étonnent par leur taille et leur manque d'homogénéité, comme la loi sur les “nouvelles régulations économiques” (15_mai 2001, 144_articles), la loi de “modernisation sociale” (17_janvier 2002, 224_articles) ou la loi de “cohésion sociale” (18_janvier 2005, 153_articles). Comme dans la plupart des démocraties modernes, plus des quatre cinquièmes de ces lois émanent de projets du gouvernement. S'il ne faut pas sous-estimer le rôle de certaines propositions parlementaires, dont quelques-unes sont le fruit d'un travail consensuel entre parlementaires de partis opposés, et la part des amendements venus des membres des deux Assemblées, la production législative est, pour l'essentiel, le moyen pour l'exécutif de mener sa politique. À ce phénomène de politisation de la réforme du droit qui rend beaucoup de ces textes fragiles en les exposant à des modifications à la faveur des alternances de majorité, il faut ajouter le recours relativement fréquent ces dernières années à des ordonnances, c'est-à-dire à une législation déléguée (sur habilitation du Parlement en vertu de l'article_38 de la Constitution) qui permet au gouvernement de modifier des pans entiers du droit, y compris des parts importantes du Code civil (ordonnances du 4_juillet 2005 sur la filiation ou du 23_mars 2006 relative aux sûretés). En aval, le pouvoir réglementaire, sous forme de décrets du président de la République ou du Premier ministre, adopte environ un millier de textes par an par rapport à un ensemble stable autour de 100ƒ000_décrets.

Cet empire de l'exécutif, particulièrement dans les cas où le président de la République dispose de “sa” majorité au Parlement, tend à diminuer le poids des garde-fous traditionnels de la séparation des pouvoirs (la minorité à l'Assemblée nationale a très peu de chances de pouvoir influer sur le cours de la procédure législative et la majorité au Sénat est, en raison du mode de scrutin à deux degrés, toujours à droite). Les dernières décennies ont vu, en revanche, se développer de nouveaux “concurrents” dans les processus de fabrication des normes. Le Conseil constitutionnel, créé en 1958 pour tenir le rôle de sentinelle à l'égard des tentatives du Parlement d'outrepasser son domaine de compétence, n'a guère rempli cette mission. Au contraire, à partir de la décision du 16_juillet 1971 sur la liberté d'association, il a donné un nouvel essor au contrôle de constitutionnalité des lois en introduisant dans le “bloc de constitutionnalité”, c'est-à-dire l'ensemble des règles constitutionnelles avec lesquelles les lois ordinaires devraient être compatibles, les droits fondamentaux reconnus par la Déclaration de 1789 et le Préambule de la Constitution de 1946 ou rangés par le Conseil constitutionnel lui-même dans les “principes fondamentaux reconnus par les lois de la République” (moins d'une dizaine, dont un dégagé par le Conseil d'État en 1996). Cette innovation, tout à fait contraire aux attentes des constituants de 1958, a sans conteste renforcé le contrôle de la constitutionnalité des lois en France, quelques années avant l'élargissement de la saisine du Conseil à soixante députés ou sénateurs, en 1974. Quelques décisions retentissantes –_sur les nationalisations en 1981, sur le refus de reconnaissance d'un “peuple corse” en 1991, sur la maîtrise de l'immigration et le droit d'asile en 1993, sur les aides des collectivités locales aux écoles privées en 1994, sur la loi de modernisation sociale en 2002_–, ont pu faire croire que le Conseil constitutionnel était un “contre-pouvoir”, faisant valoir les droits de la minorité et protégeant les libertés fondamentales contre toute atteinte. La réalité –_évolutive au gré des nominations des neuf sages, qui dépendent d'autorités politiques_–, est plus complexe. D'un côté, le Conseil constitutionnel est en position de “co-législateur”, susceptible, par l'annulation de certains articles ou par les réserves d'interprétation qu'il émet, de réécrire la loi. De l'autre, le pouvoir constituant peut contourner l'obstacle en adoptant une réforme constitutionnelle sur le projet contesté, ce qui s'est passé en matière de droit d'asile (1993) ou de parité entre hommes et femmes dans les élections (1999-2000). Surtout, le Conseil constitutionnel ne peut se saisir d'office et son contrôle, effectué sur un total annuel qui varie entre un dixième et au maximum un quart des lois votées, a eu tendance à se restreindre, ces dernières années, à un petit nombre de décisions partielles de censure. Il y a certainement dans l'ordre juridique français des lois contraires à la constitution qui ont échappé à ce filtre.

Le “législateur” européen, c'est-à-dire le Conseil des ministres en accord dans un nombre croissant de cas avec le Parlement européen, est à l'origine d'autres modifications dans le renouvellement des normes du droit français. Le Conseil d'État a évalué à 14ƒ000 le nombre de textes européens (règlements, directives et décisions) en vigueur en France. Ce droit dérivé de l'Union européenne entre dans l'ordre juridique français avec une place élevée dans la hiérarchie des normes, les règlements et directives étant assimilés aux traités supérieurs aux lois. Les directives doivent être normalement transposées dans le droit national, par l'adoption d'une loi qui suit leurs orientations. Cette procédure d'harmonisation des droits conduit le Parlement français à examiner et à voter un nombre croissant de textes législatifs provoqués par une directive européenne. S'il est difficile de quantifier ce phénomène (il est fréquent qu'une loi contienne seulement quelques dispositions transposant une directive), il est indéniable qu'un grand nombre des réformes sont impulsées depuis quelques décennies par l'Union européenne. De ce fait, le droit français se rapproche (avec néanmoins des retards dans la transposition) de celui de ses voisins, au risque de voir la compétence du Parlement national amoindrie ou l'État français condamné par la Cour européenne de Luxembourg pour transposition défectueuse d'une directive, comme cela est arrivé notamment en 2002 à propos d'une directive sur les produits défectueux remontant à 1985.

Un autre droit européen, celui issu de la Convention européenne des droits de l'homme (1950), a vu son influence s'accroître notablement. Depuis que la France a accepté, en 1981, le recours individuel (de Français ou d'étrangers) devant la Cour de Strasbourg contre des actes étatiques susceptibles de violer cette convention, elle a été condamnée, comme bien d'autres pays membres du Conseil de l'Europe, à de nombreuses reprises. Certaines de ces condamnations portent sur des pratiques attentatoires aux droits de l'homme, comme des actes de torture commis par la police ayant donné lieu à deux décisions contre la France en 1992 et 1999. D'autres ont jugé la législation ou la jurisprudence française contraire à la Convention européenne des droits de l'homme. Face à une telle situation, la France a été, par exemple, amenée à modifier ses normes sur les écoutes téléphoniques, les droits successoraux des enfants adultérins ou le régime des publications étrangères.

Les juges français se sont appuyés sur ces normes européennes, et dans certains cas sur d'autres conventions internationales souscrites par la France, pour écarter l'application des lois françaises qui leur seraient contraires. Depuis 1975 pour les juridictions judiciaires (arrêt Jacques Vabre de la Cour de cassation) et 1989 pour les juridictions administratives (arrêt Niccolo du Conseil d'État) s'est ainsi développé un contrôle de “conventionalité” des lois: alors que les juges français s'interdisent d'annuler une loi contraire à la constitution, ils peuvent exclure de l'ordre juridique toute norme (sauf de nature constitutionnelle) qui va à l'encontre du droit européen et international.

La dynamique du droit français combine ainsi aujourd'hui un pouvoir fort de l'exécutif –_pouvant donner lieu à des formes de “violence législative”_–, une influence croissante des institutions européennes et une montée en puissance des interventions des juges. D'un coté, les juges français restent dans une situation de faiblesse face au gouvernement, du fait notamment de la dépendance des membres du ministère public à l'égard du ministre de la Justice et de division interne en raison de la dualité de juridictions et de la position ambiguë du Conseil constitutionnel, qui n'est pas une juridiction suprême vers laquelle pourraient remonter et être tranchées les questions majeures soulevées par les procès en toute matière. Il n'y a en France ni pouvoir judiciaire, ni encore moins de “gouvernement des juges”. D'un autre côté, la jurisprudence des tribunaux judiciaires et administratifs tire de la tradition et des récents développements du droit européen les moyens d'exercer une influence importante sur la création du droit. Une grande partie du droit de la responsabilité civile (en dépit de la loi “Badinter” de 1985 sur les accidents de la circulation) résulte de règles “prétoriennes” développées par la Cour de cassation à partir des articles 1382 à 1386 du Code civil. Malgré la multiplication récente des lois et des codes, le droit administratif reste encore dominé par la jurisprudence du Conseil d'État qui peut procéder à l'annulation de décrets ou même enjoindre au Premier ministre d'abroger un acte illégal.

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