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Introduction
Ce cours s’intéresse à une catégorie juridique particulière : les droits de l’homme et les libertés publiques. Ce sont des droits subjectifs c’est-à-dire des droits qui sont censés appartenir en propre à chaque homme ou citoyen et que la plupart des démocraties ont tenu à reconnaître et protéger à travers les dispositifs juridiques les plus exigeants. En effet, les droits de l’homme et les libertés publiques reconnus par un Etat font de celui-ci ce qu’on appelle désormais un Etat de droit. La nature des droits de l’homme et des libertés reconnus, leur prééminence mais aussi leur garantie effective sont les révélateurs essentiels des « progrès d’un Etat de droit » et de la nature réellement démocratique d’un régime politique. En raison de la valeur symbolique, politique et philosophique qu’on leur accorde, les droits de l’homme et les libertés ont progressivement été hissés par la plupart des démocraties libérales au sommet de la hiérarchie des normes. Etudier les droits de l’homme et les libertés publiques, c’est donc forcément étudier l’impact de la constitutionnalisation des droits sur les diverses branches qui forment le droit : droit pénal, droit civil, droit du travail, droit administratif. C’est dire que la matière est transversale au droit privé et au droit public. Qu’elle s’ intéresse au mécanismes de fabrication de la loi comme au mécanisme juridictionnel de sa protection et dans ce champ, en France, qu’elle met en scène les deux ordres de juridictions.
Les droits de l’homme jouent un rôle de plus en plus important à l’échelle internationale ; ils justifient pour certains d’un droit d’ingérence dans les affaires intérieures d’un Etat. Ils ont bouleversé la conception de la société internationale, autrefois considérée comme une organisation d’Etats respectueuse de la souveraineté de chacun. La défense des droits de l’homme a justifié des conflits armés, justifié pour certains l’existence de « guerres justes ». Elle commande aujourd’hui la mise en place d’un système pénal international. Les droits de l’homme jouent un rôle encore plus conséquent au niveau européen, puisque les Etats européens réunis au sein du Conseil de l’Europe (aujourd’hui au nombre de 46) se sont dotés à Rome le 4 novembre 1950 d’un véritable système juridique spécialement dédié à la sauvegarde des droits de l’homme, la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme garantie une Cour européenne des droits de l’homme qui siège à Strasbourg. Etudier les droits de l’homme et les libertés publiques, c’est donc forcément étudier l’interpénétration des systèmes juridiques : la façon dont s’articulent droit international, droit européen, droit de l’Union européenne et droits nationaux.
Le cours est donc une occasion pour vous d’approfondir votre compréhension du droit, dans son fonctionnement global, et pas simplement de travailler sur le régime juridique concret par lequel le législateur a aménagé l’exercice de la liberté d’association, de manifestation, la liberté d’opinion ou de religion, le droit de la presse…
Mais au stade de cette introduction j’ai conscience que deux interrogations peuvent traverser votre esprit :

- que sont exactement ces droits que l’on qualifie de droit de l’homme ou liberté publique ?

- que sont ces protections qui les spécifient si nos journaux sont pleins chaque jour des violations dont ces droits font l’objet ?
C’est à ces deux questions que je tenterai de répondre dans cette introduction.


  1. Ce que veulent dire les termes de libertés publiques et droits de l’homme

Ces deux notions ne sont pas synonymes.


  1. La notion de liberté publique


Nous avons forgé, en Europe, une conception de la liberté largement dominée par la conception individualiste libérale héritée du XVIII °.
La plupart des philosophes de la liberté sont des philosophies du libre arbitre. Non pas le libre arbitre que décrit Gide dans les Caves du Vatican à travers les aventures de Lafcadio1. Mais la capacité de décision que l’homme tire de l’expérience morale et de la raison.

  • Pour Kant, la liberté ne s’éprouve que dans l’expérience morale : la liberté est la capacité qu’a ma volonté d’imposer sa loi contre toutes mes tendances spontanées, mes passions et tous mes intérêts. Conformément au précepte kantien, c’est la capacité à transcender son égoïsme pour accéder à l’universel, à formuler des décisions, des jugements qui valent pour soi parce qu’ils valent pour tous et réciproquement.

  • La liberté suppose donc de se transcender soi-même. Sartre définit la liberté comme le pouvoir infini d’être autre chose que ce que l’on est. Etre libre c’est se choisir. L’existentialisme : exister c’est être dans le dépassement de soi. Vouloir être ce que l’on est déjà, à supposer qu’on soit quelque chose, c’est être comme les choses. Pour être libre, il faut vouloir la liberté.


Cette conception libérale est reprise dans la plupart des définitions juridiques des libertés publiques. Sont des libertés publiques tous les droits subjectifs, reconnus par le droit positif à la personne mais dont l’accomplissement ne relève que de la volonté de la personne ; c’est-à-dire les droits d’agir ou de penser qui relèvent du pouvoir d’autodétermination de la personne
Lebreton : Les libertés publiques sont "les pouvoirs que l'homme exerce sur lui-même, sans que l'intervention d'autrui, et notamment de l'Etat, soit nécessaire. Concrètement l'individu va où il veut, pense et exprime ce qu'il veut, se réunit ou s'associe avec qui il veut, sans que l'intervention de quiconque soit sollicitée. Les pouvoirs d'autodétermination n'exigent d'autrui pour s'accomplir, qu'une attitude d'abstention, de non-entrave".2

Jean Rivero exclut de la catégorie de libertés publiques tous les droits qui se traduisent par une obligation positive mise à la charge d’un tiers ou de la collectivité : les droits-créances, c’est-à-dire les droits économiques et sociaux, reconnus après la deuxième guerre mondiale (exemple : droit à la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs, droits d’obtenir de la collectivité des moyens convenables d’existence, proclamé par le 11 alinéa du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946). Seules sont des libertés publiques, les droits résolus par une abstention de l'Etat.
Ainsi, pour cet auteur, "tous les droits de l'homme, même reconnus par le droit positif, ne sont pas susceptibles de fonder une liberté publique" (p 25, tome I).
Gilles Lebreton, alors même qu'il se revendique de la doctrine sociale de l'Eglise adopte un point de vue identique. Il existe deux catégories de droits : d’un côté les pouvoirs d’auto-détermination qui sont synonymes de libertés et de l’autre côté des pouvoirs d’exiger d’autrui des comportements positifs qui ne peuvent être confondus avec les libertés. Il est même plus tranchant puisque, en ne retenant que les libertés-résistances, il exclut les libertés-participation : droits de vote et d'éligibilité, bref les droits politiques. "Les libertés publiques sont des pouvoirs d'autodétermination qui visent à assurer l'autonomie de la personne humaine, sont reconnus par des normes ayant au moins valeur législative, et bénéficient d'un régime juridique de protection renforcée même à l'égard des pouvoirs publics" (p 21).

Gilles Lebreton justifie sa position par "le danger qu'il y aurait à faire coexister sous le label "libertés publiques" les pouvoirs d'auto-détermination et les droits-créances. L'Etat joue un rôle accessoire dans les premiers, un rôle essentiel vis-à-vis des seconds. "Les confondre dans une même notion effacerait cette différence fondamentale et inciterait l'Etat à se croire dispensateur des pouvoirs d'autodétermination". Quelque soit l'importance des droits-créances pour assurer la dignité de l'homme, précise-t-il, "il faut prendre conscience qu'il ne sont pas et ne peuvent pas être des libertés publiques au sens que revêt cette expression en droit positif".
Tous les auteurs ne sont pas aussi radicaux :"Les libertés publiques sont des prérogatives et des droits reconnus par le droit positif qui visent à promouvoir l'autonomie de la personne »/Yves Madiot.
Insistons maintenant sur l’adjectif « publique »

Une liberté publique n’est pas une liberté dont on jouit collectivement (liberté de réunion, la liberté d’association), ou une liberté qu’on exerce dans l’espace public (la liberté d’aller et de venir). C’est une liberté dont on jouit tous, c’est une liberté qu’on exerce aussi bien dans l’espace public que dans l’espace privé(la liberté de la correspondance, l’inviolabilité du domicile) et même dans son for intérieur (la liberté de penser).
Une liberté est publique parce que tous les membres de la polis en jouissent. Le contraire d’une liberté publique c’est un privilège.

Si tous en jouissent c’est ce que le droit garanti par la force de l’Etat le proclame, le veut et prétend le garantir. Les libertés publiques et les droits de l’homme existent non pas dans l’ordre de la nature, de la morale, ni même dans la réalité sociologique mais en Droit. Les libertés sont publiques parce qu’elles sont posées par le droit, garantie en dernière instance par la possibilité de réquisitionner la violence légitime monopolisée par l’Etat.

B- La notion de droits de l’homme inclut la notion de liberté publique mais la dépasse

La représentation classique de la liberté a été vivement critiquée :

- Critique de l’individualisme qui la sous-tend : d’un individu tout puissant envisagé en lui-même comme déconnecté de la société sera critique Marx.

- critique du caractère formel et abstrait de l’approche juridique des libertés. Marx critique l’idéologie des droits de l’homme de la DDHC qui traite d’un homme qui n’existe pas, un homme abstrait, pensé indépendamment de ses conditions matérielles d’existence. La DDHC proclame, selon lui, des droits dont seuls les nantis peuvent jouir. L’idéologie des droits de l’homme est une idéologie bourgeoise qui sert à masquer les rapports d’inégalité, de domination et d’exploitation. Cette critique fait écho à celle des montagnards (DDHC 1799 ?). Elle sera reprise à partir de 1848 puis à la Libération pour faire émerger une nouvelle problématique des droits de l’homme, qui donnera naissance à une nouvelle génération de droits : non plus les libertés- résistance (au pouvoir) mais des droits- créance.
Les droits fondamentaux de la personne ont considérablement évolué dans leur contenu. On les classe par générations 
* Les droits de la première génération sont les libertés individuelles classiques qui correspondent à la tradition libérale du XVIII ème siècle : droits et libertés personnels, statut de la personne, facultés spirituelles, droits politiques fondamentaux. Ils s'analysent en des libertés-résistances, des droits dont la protection est conditionnée à la non ingérence de l'Etat. Ces droits sont consacrés dans le droit positif français par la déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 24 août 1789.
* Les droits de la deuxième génération regroupent les droits économiques, sociaux et culturels : droits du travail, droits sociaux, droits culturels. Ils s'analysent en des droits à l'obtention de prestation de l'Etat. Le droit international des droits de l'homme ne fait pas de distinction en effet entre libertés et droits-créances comme le fait chez nous la doctrine. Ces droits de la deuxième génération établissent un compromis avec les pays d'obédience marxiste et les pays en voie de développement. Ils font écho à une doctrine qui se manifeste en France dès le XIX°, alimentée non seulement par le socialisme mais aussi par le catholicisme social. La deuxième génération de droits intègre définitivement cotre ordre juridique avec la préambule de la Constitution de 1946.
* Les droits de la troisième génération regroupent des droits très hétérogènes. Ce ne sont plus des droits qui concernent forcément l'individu mais la collectivité ou le groupe :

- le droit à l’autodétermination d’un peuple ou "le droit des peuples à disposer d'eux-mêmes", c'est-à-dire le droit des peuples sous "domination, subjugation ou exploitation étrangères à accéder à l'indépendance

- La prohibition du génocide (convention de 9-12-1948) et du crime d'apartheid (convention ONU 30 dec 1973)

- le droit des minorités ethniques, religieuses ou linguistiques protégé par le Pacte onusien de 1966, mais qui fait l'objet d'une réflexion nouvelle en Europe.
Ce ne sont pas forcément des droits qui concernent les individus ou les groupes et communautés vivants et actuels : droit des générations futures à un environnement sain ».
Ce sont enfin des droits qui rendent compte des grandes préoccupations contemporaines, mais qui ont souvent une dimension programmatoire (dont la réalisation est à échéance incertaine) :

- droits dits de solidarité : le droit au développement : le droit à libre disposition des richesses et ressources naturelles, droit à une participation effective dans le développement et à une répartition équitable de ces fruits...(Charte africaine des droits de l'homme et des peuples
- droit de l’environnement (Déclaration de Stockholm de la Conférence des nations Unis du 16 juin 1972 et Déclaration de Rio du 13 juin 1992 et CADH) qui comprend des dimensions procédurales en matière de prise de décision publique et de voies de recours.
- Le droit à la paix,
Ce sont des droits enfin qui s’adressent à l’humanité entière non pas au sens de l’universalisme libéral et individualiste du XXVIII siècle mais au sens de l’appartenance holistique de chaque home à une espèce dont la sauvegarde le dépasse et justifie au contraire un frein à son libre arbitre :
- Le respect du patrimoine commun de l'humanité

- le respect du génome humain

Ces droits de la troisième génération ne se rattachent ni à la tradition individualiste ni à la tradition socialiste.
C- La complémentarité des notions de liberté et droits de l’homme
Le droit positif des libertés a donc évolué de l’abstrait au concret, de l’énoncé de droits formels vers l’énoncé des moyens à mettre en œuvre pour la réalisation effective des droits.
Il faut dire que même la liberté ne peut exister sans intervention de l’Etat. Prenons un exemple aussi significatif et plus récent : la liberté de l'information. Le Conseil Constitutionnel dans sa décision 181 des 10 et 11 octobre 1984, Entreprises de presse, définit la liberté d'information comme un droit à l'information. Le droit à l’information n’est garanti que par le pluralisme des courants d’expression. Ceci se traduit par une obligation positive faite à l'Etat de restreindre la concentration des entreprises de presse et d'assurer la transparence de leurs financements .

Il faut accepter donc l'idée d'une complémentarité entre les droits-pouvoirs de la première génération, et les droits de solidarité, droits économiques et sociaux de la deuxième génération ou troisième génération. Le parti pris des organisations internationales et des conventions internationales et européennes est celui de l’unité des droits et libertés de l'homme.
Ce point de vue est, dans la doctrine française, bien expliqué par Robert Charvin et Jean-Jacques Sueur, Droits de l'homme et libertés de la personne; Litec, 1994, pp 25-28.
Si les droits économiques et sociaux sont mal acceptés dans la catégorie des libertés publiques, explique le Conseiller d'Etat, G Braibant, c’est parce qu'ils sont une bataille financière avant d'être une bataille juridique et politique. Les droits plus coûteux sont plus difficiles à obtenir que des libertés sans conséquences budgétaires.
La notion de droits de l’homme est la notion retenue par le droit international. Pourquoi parce que le droit positif varie d’un Etat à l’autre. Le droit humanitaire international transcende la souveraineté des Etats. Il doit donc trouver le fondement des droits dans autre chose que la volonté des Etats.
Droits subjectifs : droits qui s’enracinent dans la personne, dans l’homme parce qu’il est homme et que ces droits font partie du patrimoine de son humanité, indépendamment de la volonté des Etats. Ce sont des droits qui s’enracinent dans les sujets. Les droits de l’homme sont des droits du sujet.
Mais si ces droits sont garantis par le droit international c’est que qu’ils sont aussi un Droit objectif. On oppose généralement droits subjectifs et droit objectif. En droit international, l’opposition a une autre signification. Il signifie qu’aussi longtemps qu’un Etat a reconnu un droit à ses membres en ratifiant une convention internationale humanitaire, et donc qu’il n’a pas dénoncé la convention, il est tenu de respecter ce droit, qu’elle que soit l’attitude des autres Etats s’étant engagés à ces côtés. Le droit humanitaire international s’impose à lui comme si cela résultait d’une loi externe plus forte que celle de sa volonté. De ce point de vue, le DIH est en rupture avec le DI classique…
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