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II- Ce que veut déclarer des droits veut dire ?
La panoplie des droits fondamentaux et libertés publiques reconnue et garantie par un Etat a une double signification politique et juridique.
A. La signification politique
Elle fait de cet Etat un Etat de droit et elle marque la nature du régime politique qui préside à son gouvernement. Blandine Kriegel définit l’Etat de droit comme une espèce particulière d’Etat. L’Etat de droit est celui qui « fonctionne à la loi protectrice » et il se distingue de l’Etat despotique qui « fonctionne à la foi ».

Les droits fondamentaux de la personne et libertés fondamentaux sont les critères de L’Etat de droit.
L’Etat de droit est l’Etat qui obéit à un certain système de valeurs :

  • valeur de liberté

  • justice sociale

  • démocratie politique

Le progrès de l’Etat de droit est une composante majeure de l’idéal démocratique. En effet, une démocratie ce n’est pas seulement le gouvernement du peuple par le peuple et pour le peuple mais le gouvernement qui se fixe pour idéal l’autonomie des composantes du peuple.

L’état des droits fondamentaux de la personne et des libertés publiques détermine le statut réel de l’homme et du citoyen dans un Etat.
B. La signification juridique.
Si les droits et libertés de la personne constituent une catégorie particulière parmi les droits subjectifs c’est qu’ils bénéficient d’une protection particulière d’un point technique.
1. L’aménagement des conditions d’exercice d’une liberté est en principe de la compétence de la loi, c’est-à-dire du Parlement
Les libertés publiques sont une matière réservée à la loi par la tradition constitutionnelle républicaine La V° Repu n'est pas en rupture avec cette tradition républicaine de primauté de la loi puisqu'elle attribue à la loi la détermination des principes fondamentaux dans les matières cruciales. En matière de liberté, le domaine matériel de la loi est étendu : nationalité, état et capacité des personnes ; détermination des délits et des peines ainsi que procédure pénale , création des ordres de juridictions, statuts des magistrats, détermination de l'impôt, régime électoral, principes statutaires de la fonction publique, nationalisation et droit de propriété, droit du travail.

Le mouvement de reconnaissance de droits a considérablement accru le domaine de la loi par rapport à celle du règlement. La compétence législative s’est accrue grâce au contrôle de constitutionnalité de la loi instauré par la Vème république.
2. L’existence de libertés et de droits de l’homme constitue une limite au pouvoir législatif, dans la mesure où la plupart de ces droits ont reçu valeur constitutionnelle.
Le législateur est compétent pour les mettre en oeuvre mais pas pour les mettre en cause. Il ne peut les modifier et les réduire que pour les concilier avec d’autres principes fondamentaux à valeur constitutionnelle.

Pour les libertés les plus protégées, le législateur se heurte à trois limites :

- interdiction de les soumettre à un régime d’autorisation préalable (régime répressif est seul possible pour la liberté d’association ou la liberté de la presse, ou la liberté d’expression),

- Il peut modifier les régimes juridiques existants, les faire évoluer, mais à la condition que ce soit pour rendre ces libertés plus effectives encore. Par exemple concilier la liberté d’aller et venir avec la nécessité de sauvegarde de l’ordre public ou la nécessité de la justice effet cliquet).

- Il peut décentraliser des compétences au bénéfice des autorités locales que si les conditions essentielles d’exercice des droits fondamentaux et libertés fondamentales sont les mêmes sur toutes les parties du territoire (principe de l’uniformité territoriale).
Les libertés et droits fondamentaux bénéficient aussi de garanties juridictionnelles. La violation d’une liberté fondamentale par le détenteur d’une autorité publique est constitutive d’une voie de fait. Ceci fait tomber la répression et l’indemnisation dans le domaine de la justice pénale ou civile et donc conduit au dessaisissement des tribunaux administratifs. C’est rare. Les droits fondamentaux de la personne ont donc des prolongements dans le domaine de la justice : le droit à une justice équitable.
Ceci dit il ne faut pas exagérer la spécificité de la catégorie. Comme le disait le doyen Vedel : les libertés bénéficient de système de garanties juridiques qui ne sont pas propres et toutes les libertés, même si elles sont de rang constitutionnel ne bénéficient pas des mêmes protections.
III-L’évolution des droits Progrès ou régression des droits

Le mouvement de reconnaissance des droits = Un processus historique de reconnaissance non linéaire. Un processus discontinu avec de grandes périodes d’éclipses.
Lorsqu'on évoque la philosophie des droits de l'homme, le premier réflexe est d'en chercher les racines dans la philosophie des Lumières qui domine tout le XVIII ÈME occidental. "La doctrine des DH fut élaborée, en France, dans quelques oeuvre magnifiques concentrées sur environ un quart de siècle (1750-1775)" écrit y Madiot en évoquant Montesquieu, Voltaire, Rousseau. Années qui se concluent par victoire de l'idéalisme qui sort les droits de l'homme de la sphère intellectuelle pour les inscrire dans les faits et dans le droit. Pourtant, refaire l’histoire de l’individualisme libéral en occident et en France en particulier est un projet trop ambitieux pour le format de cette introduction qui supposerait de remonter bien en amont de l’humanisme chrétien.
Au delà de l’idéalisme qui consiste à puiser la marche du monde dans le mouvement des idées, il faut chercher l’origine historique de leur reconnaissance en droit dans les luttes, les combats bien concrets que les hommes et les peuples ont mené contre le pouvoir. Les périodes révolutionnaires nous ont laissé en héritage des textes majeurs qui sont repris aujourd’hui. Mais le mouvement des libertés a connu de grandes périodes d’obscurité (les périodes autoritaires se succédant aux périodes libérales…
Aujourd’hui les droits de l’h et libertés sont dans une situation paradoxale :

Alors que la proclamation des droits de l’homme et des libertés est toujours mieux affirmée l’effectivité de ces droits n’a jamais été aussi compromise. Au point que l’on peut parler d’une évidente érosion des droits et libertés.

A- Des droits en progrès formels

Jamais les droits de l’homme n’ont été aussi célébrés sur la scène internationale et dans le monde (Bertrand Badie, la diplomatie des droits de l’homme Entre éthique et volonté de puissance. Fayard. 2002) ; jamais la démocratie n’a été autant flattée ; jamais l’aspiration à l’égalité n'a été aussi forte. La problématique des droits de l‘homme se globalise, se mondialise.

Le droit humanitaire est né en 1860 pour poser les principes d’une assistance médicale dans le respect des souverainetés. Ce droit humanitaire restreint dans sa finalité et ses moyens a laissé place à une prolifération de conventions internationales aux thématiques étendues. L’idée même s’est imposée de la légitimité d’un droit d’ingérence politique pour combattre l’Etat jugé injuste.

Il s’est constitué un véritable droit international des droits de l’homme qui a profondément bouleversé la nature même du droit international. Le DIH n’engage pas que les Etats sur une base conventionnelle mais il créé des droits objectifs dont les particuliers peuvent se prévaloir devant les juridictions nationales, même en cas de carence de l’Etat à les mettre en œuvre.

Ce triomphe du nouveau droit humanitaire semble être le produit direct du rayonnement des démocraties occidentales, de leurs Etats de droit en perpétuelle invention et perpétuelle progression.
Dans les démocraties occidentales, les droits de l’homme et les libertés sont inscrits au plus haut sommet de la hiérarchie des normes, c’est-à-dire la Constitution, pour nous, le droit international, pour d’autres.
Ils bénéficient aujourd’hui d’une promotion formelle, c’est-à-dire qui se traduit par leur place dans la hiérarchie de l’ordre juridique.
La promotion des libertés et droits de l’homme a révolutionné l’approche du droit. Pendant des siècles, c’est une approche formelle du droit qui a prévalu. On exaltait la loi et la hiérarchie des normes, sans se soucier de leur contenu. On considérait que la force du droit résidait dans les mécanismes qui commandent la production du droit : les règles de compétences, les règles de procédures….le droit était un édifice défini abstraction faite du contenu des droits qu’il reconnaissait. Dès lors il fallait bien reconnaître que l’Etat nazi était un Etat de droit dès lors que la promulgation des textes excluant les juifs des fonctions publiques étaient conformes aux règles qui commandent l’élaboration et la promulgation du texte. La problématique des droits de l’homme est venue à bout de cette aporie. Elle est venue poser une exigence de contenu. La promotion des droits de l’homme a permis de formuler des exigences nouvelles sur ce que devrait être l’ordre de juridique, et surtout sur ce qui mérite d’être appelé un « Etat de Droit ». Elle a contribué à imposer une approche matérielle et concrète de l’Etat de droit.
La France a été le premier pays à proclamer les droits de l’homme à les inscrire en préambule de sa constitution et à les confier à la loi. La France est le pays de la déclaration des droits. La philosophie du droit française, si pauvre par ailleurs a beaucoup contribué à ressusciter la problématique de l’Etat de droit », une notion totalement oubliée, il y a une vingtaine d’années et qui est revenue en force dans la philosophie du droit avec des philosophes juristes tels que Michel Villey, Blandine Kriegel….
Proclamer les droits ne suffit pas. Les inscrire dans la loi ne suffit pas ce n’est qu’une première étape. Encore faut-il en assurer la garantie, encore faut-il en assurer l’effectivité.
La France a le goût de la loi et du droit écrit. Trop d’ailleurs, car l’approche juridictionnelle souffre encore de multiples faiblesses. La France est un pays où l’inscription des droits dans la loi a toujours eu une valeur symbolique et politique majeure, supérieure à la question de la défense des droits, de la justice et du respect des procédures. Contrairement aux pays de common law.
Mais dans ce champ aussi, les droits de l’homme ont connu de réels progrès. Ils bénéficient de dispositifs de protection sans cesse perfectionnées : progrès de la protection juridictionnelle liées au renforcement de l’indépendance des juges, à la définition toujours plus contraignante des règles d’une justice équitable, d’un procès équitable. On voit apparaître de nouveaux principes inconnus il y a une dizaine d’années comme le droit à l’égalité des armes qui oblige à repenser les droits respectifs de l’accusé et de l’accusateur (procureur).
La dynamique juridique la plus intéressante qui se joue dans la sphère des droits de l »homme est celle qui est mis en évidence avec une intelligence et une clairvoyance extraordinaire, dans les travaux de Mireille Delmas Marty, Le relatif et l’universel : les forces imaginantes du droit , et l’ensemble des conférences dont ce livre est issu qu’elle a donné en 2005 et 2006 au collège de France (retransmis par l’université de tous les savoirs sur France Culture (pod-castables).
Mais les réalités sont loin d’être à la hauteur des proclamations et des élans. L’actualité nous laisse chaque jour dans la consternation.
Les droits de l’homme et des libertés publiques sont une matière dans laquelle sévit trop l’idéalisme. On prend ses aspirations, ses rêves et ses désirs pour des réalités. On adhère volontiers à l’idée que l’histoire a une marche, un sens, qui s’accomplit envers et contre tout…, malgré tout et notamment malgré notre passivité d’homme blanc, occidental et nanti……
«… on cède aux sirènes de l’idéalisme pour partir dans un présupposé délibérément éthique pariant sur la nécessaire évolution de l’homme vers sa prochaine rédemption », dénonce B Badie.

L’idéalisme il empeste les manuels. Claude Leclerq ( 4ème édition) ouvre son manuel sur les libertés publiques par le thème de la « Fin de l’Histoire », Fr Fukuyama, 1989 : « L’Etat qui émerge à la fin de l’histoire est libéral dans la mesure où il reconnaît et protège par un système de lois le droit universel de l’homme à la liberté et il démocratique dans la mesure où il n’ existe qu’avec le consentement des gouvernés ».

B- Des droits en régression réelle

L’actualité nous livre chaque jour un spectacle terrible de l’état des libertés : les droits sont régulièrement bafoués (guantanamo, prisons secrètes……). Les droits affaiblis (état d’urgence ; droits des étrangers, la protection de la vie privée, télésurveillance……..les droits sociaux…). Les droits sont ineffectifs (carence des protections juridictionnelles, les droits sociaux , les droits de la troisième génération….)
Les droits de l’homme sont instrumentalisés et pervertis dans l’usage géopolitique qui en est fait.
Il ne faut pas se voiler la face : l’idéologie des droits de l'homme est européano-centriste. Elle légitime, en la naturalisant, une conception individualiste incapable de penser l’homme dans le collectif et de penser la collectivité. Il existe d’autres conceptions de l’humanité tout aussi estimable dans lesquelles l’homme n’est rien en dehors des groupes dans lesquels il s’inscrit et vit, qui font leur identité. L’homme est impensable comme être isolé. Ni la problématique de la liberté ni celle des droits de l’homme ne sont nouvelles, ni même sans doute ne sont des valeurs exclusivement européennes, si on pense au courant humaniste d’origine islamique qui domine une bonne partie du monde du VIII au XVI siècle.
La situation internationale depuis la fin de la guerre froide et depuis l’effondrement du mur de Berlin semble avoir mis fin à la compétition des idéologies et favorisé l’expansion du libéralisme politique (le coût de la dictature) et du libéralisme économique
Pour B Badie : Le droit international se donne à voir comme l’émergence d’un projet d’éthique internationale fondé sur la fin de la souveraineté des Etats. Nous assistons à la clôture du règne ouvert par les traités de Westphalie. Depuis Hobbes (1588-1679), l’idée avait triomphé selon laquelle la liberté ne pouvait être consacrée qu’à l’abri des frontières d’un Etat, qu’à la condition d’être placée sous la protection d’un Etat souverain et indépendant. Hobbes est contemporain des traités de Westphalie 1648 qui mettent fin à la guerre de Trente ans. Ces traités, en réglant des différents confessionnels et territoriaux, ruinent le Saint –Empire et imposent dans tout l’Occident, puis dans toute la planète, le modèle de l’Etat-nation souverain. C’est à l’intérieur des frontières de l’Etat national que les libertés sont censées être réalisables. Et c’est grâce à l’Etat national et par l’Etat national que les citoyens attendent leur liberté. Les droits de l’homme sont interdits de tout statut international.
Aujourd’hui, l’homme est de plus en plus présent sur la scène internationale, non plus en tant que citoyen d’un Etat mais en tant que réfugié, immigré, victime de malnutrition, victime du tourisme sexuel…. L’Autre devient plus proche et l’humanité se conjugue dans l’altérité. L’international se vit au quotidien. L’émergence d’une opinion publique internationale favorise l’élaboration d’un système de gouvernance qui s’appuie aussi sur des ONG, des groupes d’influence et de pouvoir privés.
Dans cette internationalisation, les droits se sont enrichis. Mais cette prolifération a son prix. Les droits sont pris dans les réseaux du pouvoir. L’idéologie des droits de l’homme est instrumentalisé dans les rapports de force et de domination entre Etats, entre civilisations.

« Les avancées internationales des droits de l’homme ne sauraient masquer l’existence d’une utilisation géopolitique de « l’idéologie des droits de l’homme ». Lire encore Badie : chapitre Ethique et la volonté de puissance
La rhétorique des droits de l’homme est un instrument de légitimation d’une entreprise de domination
Certes le caractère universel de certaines valeurs n’est pas en cause (égalité entre êtres humains, la condamnation de l’esclavage, de l’arrestation arbitraire). Le danger existe, dit Wachsmann, "d'une utilisation des droits de l'homme dans des enjeux géostratégiques. Sur la scène internationale, le risque est de faire des droits de l'homme le versant idéologique de l'impérialisme occidental, l'impérialisme de notre conception de l'individu et de l'économie ».
L’usage des droits de l’homme est inscrit au cœur des pratiques politiques banales de la puissance et de la violence entre Etats.
« Plus la promotion des valeurs s’appuie avec vigueur sur la domination plus s’enclenche un processus de repli identitaire. La domination sur la scène internationale fait régresser l’universalisme plutôt qu’elle ne le sert ».

- l’idéologie des DH fournit un supplément de légitimité qui est parfois inadéquat à la situation : la volonté d’imposer aux mouvements de libération nationale les contraintes d’un Etat de droit relève souvent de la manipulation et d’une stratégie de domination.

- l’idéologie des droits de l’homme fournit un instrument de domination (de soumission) à l’égard de gouvernements qu’on a décidé de sacrifier alors qu’on en soutient de plus barbares : la conditionnalité démocratique à laquelle sont subordonnées les aides.
La dialectique du pouvoir et de l’universel fait du plus fort un redoutable exportateur de normes (européanocentrisme exacerbé des droits de l’homme). Promotion d’un projet unilatéral :

- confer le rôle joué par les USA sur la scène internationale 

- Loi américaine sur la liberté religieuse internationale de 1998 définit une politique de sanction à l’égard des Etats coupables de persécutions dont sont victimes les missions chrétiennes au nom de ce que la liberté religieuse est don de Dieu à l’homme et qu’elle fait partie du patrimoine américain.
L’idéologie des DH s’accommode d’une éthique sélective. On soutient certaines aux dictatures (Chili, Nicaragua), on en dénonce d’autres (Pinochet, Koweit, l’Arabie Saoudite). On exécute Sadam Hussein, on se réconcilie avec Khadafi. La politique internationale des droits de l ‘homme est minée par la realpolitik.
Le droit d’ingérence est revendiqué par des Etats prompts à asseoir sur le droit international et les prérogatives de l’ONU.
Au cœur même des sociétés démocratiques et libérales, des droits sont contestés : les étrangers, les homosexuels, les roms. Où en est-on des droits des femmes ?…
Le plus fort ne s’impose pas forcément à lui même les normes qu’il impose aux autres : refus des US de signer la plupart des conventions internationales : sur les armes chimiques, sur les mines, sur le droit des enfants, le PIDPESC. Les E-U ont démultiplié les conventions bilatérales pour exclure leurs ressortissants de la juridiction de la Cour pénale internationale….
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