1 – Définition du droit constitutionnel comme matière





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1 – Constitution matérielle et Constitution formelle
La Constitution au sens matériel
C’est la Constitution que l’on définit en fonction de son contenu, en fonction de la nature du fondement même des règles qu’elle renferme. On entendra par « Constitution » l’ensemble de toutes les règles relatives à la dévolution et à l’exercice du pouvoir, sans qu’elles figurent nécessairement dans un texte écrit et sans que l’on se préoccupe exactement de l’auteur du texte ou du pouvoir qui l’a mise en place. Y entrent : le droit électoral, le droit parlementaire, et le statut des partis politiques. Le plus souvent, ces règles ne sont pas considérées comme faisant partie de la Constitution au sens matériel.
La Constitution au sens formel
C’est l’ensemble des règles ayant reçu une forme distincte. On identifie la Constitution à partir de son éviction. On est en présence d’une Constitution formelle lorsque son éviction est mise en place par des organes spécifiques. Elle renvoie ici à l’organe qui l’adopte (qui, et comment ?). Il n’est pas illogique qu’un corps de règles émane de cette collectivité. Il faut pouvoir identifier une Constitution comme différente des autres règles qui régissent un État. L’approche matérielle se résume à un contenu de normes, là où l’approche formelle renvoie à une procédure spécifique.
« La Constitution au sens formel est l’ensemble des règles ayant reçu une forme distincte (ce qui est le cas, par hypothèse, de la Constitution écrite) et dont l’édiction, l’élaboration et la révision ne peuvent être réalisées que par un organe spécifique et ou une procédure particulière. »
Caractère dissociable des deux optiques
« Il existe des relations entre les deux approches de la Constitution, mais aucune superposition systématique n’est possible. Constitution formelle et règles matériellement législatives : jusqu’en 1978, la Constitution helvétique comportait un article relatif à l’abatage du bétail, les amendements 18 (1919) et 21 (1933) à la Constitution américaine sont relatifs aux boissons alcoolisées – on note donc un décalage entre Constitution formelle et matérielle. »
Le plus souvent, ce qui relève de la Constitution au sens matériel (aménagement des règles, du pouvoir) correspond aux règles de telle importance qu’elles correspondent à la Constitution formelle. Même s’il est vrai qu’il existe une relation entre les deux approches, elles ne se regroupent pas forcément. La Constitution matérielle et les règles formellement législatives, exemple du droit parlementaire (la Troisième République) et du droit électoral (le code électoral).
2 – Constitution souple et Constitution rigide
Définitions
Constitution souple : une Constitution est dite souple lorsqu’aucune règle ni aucun organe spécifique ne sont requis pour y apporter une modification. Autrement dit, ladite Constitution est souple parce qu’il suffira de procéder exactement comme pour créer ou modifier une loi ordinaire.
Constitution rigide : une Constitution est qualifiée de rigide lorsque sont exigés un organe spécifique et/ou une procédure plus contraignante que celle par laquelle on adopte, révise ou modifie une loi. Pour apporter une modification des lois, elle doit passer par la Constitution rigide.
Méfiance à l’endroit des mots
Sous la dalle des mots, on constate « rigidité » et « souplesse » au sens commun et au sens technique (toute Constitution souple n’est pas souple et toute Constitution rigide n’est pas rigide à proprement parler). Exemple : la Constitution d’Angleterre, que Montesquieu avait analysé : elle est souple au sens technique (il est prévu que le Parlement puisse tout faire, même la modifier) mais cela n’implique pas qu’on puisse la réviser à volonté, car les contraintes socio-politiques sont fortes. Autre exemple : la Constitution de la Quatrième République française était rigide sur le plan technique mais souple car la marge de manœuvre du Parlement était telle qu’on pouvait la réviser simplement.
Pouvoir de révision et pouvoir constituant
Une Constitution rigide nous met en présence d’un organe spécifique sans lequel la Constitution ne peut être modifiée. La rigidité renvoie ici à la question du pouvoir constituant. Une Constitution rigide nous permet de distinguer les pouvoirs constitués (acteurs du pouvoir qui représentent le souverain) et les pouvoirs constituants. On distingue un pouvoir constituant originaire et un pouvoir constituant dérivé. Selon l’approche classique et la distinction du point de vue chronologique : le pouvoir constituant dérivé est le pouvoir pouvant contribuer à la révision d’une Constitution alors que le pouvoir constituant originaire élabore la Constitution. Le pouvoir constituant originaire est celui au-dessus duquel il n’y a rien. Le dérivé, lui, ne serait pas créateur, et n’a de légitimité qu’en vertu de la volonté de son créateur.
Pouvoir constituant (originaire et dérivé) et pouvoir de révision de la Constitution : le pouvoir constituant fait référence au pouvoir de celui qui va constituer quelque chose, c’est donc un pouvoir qui ne peut être inscrit dans la Constitution car il en est l’auteur.
Organe de révision : la place du législatif, de l’exécutif et du peuple et le lien avec l’idée selon laquelle la place respective des organes lors de la révision renseigne sur la nature du régime en place.
Procédure de révision : d’une à trois étapes (initiative, approbation, adoption et/ou ratification). Les organes invités à réviser la Constitution sont souvent très symboliques de la reconnaissance que l’on a pour ces organes en général dans la Constitution. Ces organes révèlent en miniature l’importance qu’on leur accorde dans la Constitution.
Notes sur la procédure de la révision :

  • La Constitution est un texte important.

  • La procédure qui la modifie sera longue et méticuleuse.

  • La Constitution sera rigide au sens technique.

  • Les étapes de sa modification seront nombreuses et lourdes.


Lorsqu’on parle de pouvoir constituant on fait référence à celui qui va constituer quelque chose.

Le pouvoir constitué correspond à l’ensemble des pouvoirs qui vont à la fois détenir les compétences du pouvoir mais aussi pour réviser les cas échéants de la Constitution.

Le pouvoir constituant originaire est composé du peuple, seul véritable auteur possible unique d’un nouveau texte. Dans le pouvoir constituant dérivé, le pouvoir constitué est là pour la Constitution.
3 – Constitution coutumière et Constitution écrite
La Constitution coutumière
Historiquement, il faut constater que les Constitutions n’ont, pendant longtemps, pas été rédigées. Pour qu’un acte juridique existe, il n’est pas nécessaire qu’il soit écrit. Notion de coutume, qui renvoie à un fait matériel à répétition et au sentiment partagé que l’obéissance à cette règle s’impose. Dès lors que la Constitution coutumière existe par un rapport au temps et un sentiment d’obéissance, il y a un flou qui tient au temps.
Rappel historique : les Constitutions coutumières furent les premières (cf. les Lois fondamentales du Royaume). Au sens matériel, les Constitutions ne sont pas incorporées dans un texte, donc elles sont coutumières.
Leur définition renvoie à l’idée de coutume et aux éléments constitutifs de cette dernière (un fait : la répétition ; un sentiment partagé d’obéir à une règle contraignante et s’imposant du dehors). C’est une Constitution faite de phénomènes coutumiers.
Difficultés : imprécision des règles, incertitudes quant au moment où la coutume est constituée ou à l’époque où elle disparaît.
Exemple concret : la Grande-Bretagne (et ses textes ...« historiques »). Elle a à sa disposition un certain nombre de textes très importants dans l’Histoire et très importants pour le droit constitutionnel, comme la Grande Charte de 1215 ou l’Habeas Corpus de 1679.
La Constitution écrite
Elle est incarnée par un texte, texte posé par écrit. C’est l’esprit des Lumières qui a milité pour le passage à l’écriture, motivé par une volonté de rupture face aux coutumes, la solennité de l’écrit, normes qui régissent la vie des gouvernés.
Rappel historique : les Constituions écrites traduisent le grand mouvement d’écriture constitutionnelle initié au 18e siècle, dans la mouvance des « Lumières ».
Définition : par opposition à la Constitution coutumière, la Constitution écrite possède un corpus généralement unifié de textes et/ou de principes de « gouvernement » considérés comme essentiels.
Il est à préciser une chose au sujet des avantages et inconvénients respectifs d’une Constitution écrite et d’une Constitution coutumière : les avantages de l’une sont les inconvénients de l’autre, et réciproquement :

  • Avantage de la Constitution coutumière : colle à la réalité sociopolitique de l’État à un moment déterminé contrairement à la Constitution écrite.

  • Avantage de la Constitution écrite : souffre d’imprécision mais elle va y remédier, facilité en ce qui concerne l’accessibilité des textes.


L’écriture constitutionnelle et la persistance de règles non écrites
Il ne faut pas confondre Constitution coutumière et coutume constitutionnelle.
Une coutume constitutionnelle est un espace qui se constitue dans l’interstice ou en marge des règles écrites. Ces coutumes se caractérisent par une série concordante de faits constatables (idée de répétition, qui doit être respectée). Il ne faut donc pas distinguer exagérément coutume constitutionnelle et Constitution coutumière.
Le caractère non superposable des deux dernières distinctions.

Le passage par l’écriture constitutionnelle a correspondu à une prise de conscience allant dans le sens d’une précision des règles, qui a accompagné le mouvement de rigidification des Constitutions. En pratique, il existe des Constitutions coutumières qui sont rigides et des Constitutions écrites qui sont souples. On considère que le fait d’écrire la Constitution ne fait pas disparaitre tout phénomène coutumier.
Constitution coutumière et coutume constitutionnelle
Notion de persistance des coutumes. Même lorsque la Constitution essaie de balayer large et d’envisager nombre d’hypothèses, il est fréquent qu’en pratique les acteurs constitutionnels échafaudent des pratiques absolument non prévues dans les textes. Par exemple, la création du Président du Conseil au cours des 3e et 4e Républiques est une création de la pratique.
Non-superposition des deux dernières distinctions
Rigidité/souplesse : valeur attachée au texte suprême. Souvent, une Constitution rigide passe par l’écrit.

Écrit/coutume : forme concrète de la Constitution.

La Constitution rigide écrite est différente de la Constitution souple coutumière. Il existe de rare exception de Constitution écrite mais souple (la Constitution soviétique de 1924).

Constitution rigide et coutumière : les Lois du Royaume sont des lois coutumières qui ne peuvent changer qu’avec l’accord des états généraux.
4 – Constitution et hiérarchie des normes
A – La Constitution, sommet de la pyramide des normes
La théorie normativiste de la hiérarchie des normes
On appelle « hiérarchie des normes » une structure juridique dans laquelle la valeur d’un acte est fonction de la place de son auteur dans les pouvoirs publics. Selon Kelsen, pour qu’un système juridique déterminé fonctionne, il faut que toutes les normes aient les mêmes valeurs. Il faut que toutes les normes soient reliées entre elles par un lien hiérarchique. On doit à Kelsen la mise en place d’une théorie sur la hiérarchie des normes. Il a séparé le droit de la morale et de la religion. Pour lui, aucune norme n’est en soi juridique. Il n’y a pas de règle de droit dans la nature, aucune norme juridique n’a un contenu objectif. L’ordre juridique moderne se caractérise non pas par un lien juridique hiérarchique des normes/valeurs, mais par un lien et des organes juridiques en construction. Tout objet peut devenir un élément de l’ordre juridique avec une place dans la hiérarchie des normes. Il suffit que certains organes habilités adoptent un texte. La validité d’une norme va se mesurer sur le terrain de la validité juridique. Une règle est bien juridique car elle a été étiquetée par un texte juridique. Une règle est bien juridique car elle a été éditée par un organe prévu par un texte supérieur.
Structure de la hiérarchie des normes : la Constitution en est le sommet (de la pyramide). Il existe une hiérarchie très complexe entre les étages de la pyramide des normes. Dans le schéma de Kelsen (ci-dessous), le rapport hiérarchique au sein de la pyramide des droits se révèle de deux manière : soit une norme supérieure habilite un organe à adopter un organe inférieur, soit chaque norme respecte le contenu de la norme qui lui est supérieure (et compatible). Mais le système doit nécessairement être clos (arrêt de la hiérarchie avec la Constitution). Il faut présupposer l’existence d’une norme invisible, que Kelsen va appeler la « norme fondamentale » (« Grundnorm »), qui relève d’un discours logique. Kelsen considère que cette norme doit seulement être supposée pour que la pyramide tienne.

Illustration Française : en droit français, la Constitution est considérée comme le sommet de la pyramide des normes. On rend constitutionnel un certain nombre de textes, tels que la DDHC, le préambule du 27 octobre 1946 ou la Charte de l’environnement du 1er Mars 2005. Toutes les révisions du texte constitutionnel ont la même valeur que la Constitution elle-même, d’où l’idée de dynamique de la hiérarchie des normes. Sous la Constitution, on retrouve les traités, les accords internationaux et les accords passés entre les États. C’est la Constitution qui prévoit la procédure de ratification des traités (art 54. Intervention du juge constitutionnel pour vérifier qu’un traité qui vient d’être signé ne méconnaît pas tel ou tel article de la Constitution (compatibilité des traités)). S’il existe une incompatibilité, le traité ne peut pas entrer en vigueur.
Il existe, à côté des traités, toujours inférieures à la Constitution, certaines lois importantes : les lois organiques, qui apportent des précisions à certaines prédispositions constitutionnelles. C’est d’ailleurs la Constitution elle-même qui prévoit que certains de ses aspects soient réglés par une loi organique. On retrouve ensuite des actes à valeur législative, actes qui sont votés par le parlement. Il est normal que les représentants du peuple puissent prendre des actes de grande valeur. La compétence du législateur est prévue dans la Constitution, c’est elle qui donne son existence juridique à la loi. Le juge constitutionnel a été créé pour vérifier que les lois respectent bien la Constitution. Il y aurait également certains actes du président de la république. Ces lois doivent être conformes non seulement à la Constitution mais également aux traités et aux lois organiques. Lorsqu’une loi entre en vigueur, elle l’emporte sur tous les traités antérieurs. Le juge constitutionnel vérifie que les lois sont bien conformes aux lois organiques. Sous les lois, on trouve les actes administratifs. Ces actes sont caractérisés par le fait que, sauf exception, ils sont pris par des organes qui interviennent dans le détail de certaines affaires administratives. Beaucoup d’entre eux sont pris en décrets d’application des lois. Ces actes, pour beaucoup d’entre eux, font vivre de façon concrète une loi, et ne doivent pas être pris en violation de textes de loi existants. Les actes administratifs nationaux l’emportent sur les actes administratifs locaux. Les règlements spéciaux dérogent aux règlements généraux. On ne peut pas faire l’économie de la question de l’interprétation de ces normes. La portée juridique effective de cette différente règle va pour partie dépendre de l’intervention des juges, et de tous les organes compétents pour élaborer ces textes.
Deux questions problématiques apparaissent toutefois :

La hiérarchie au sein de la hiérarchie. Doit-on considérer qu’il peut exister une hiérarchie sur un même étage ? Tous les actes d’un niveau déterminé ont potentiellement la même valeur.

Quid de la supra-constitutionnalité ? Existe-t-il à l’intérieur de l’ordonnancement juridique certaines normes juridiques qui pourraient plus ou moins s’imposer au constituant ? Peut-on déceler deux normes qui seraient des normes supraconstitutionnelles ? L’enjeu : jusqu’à quel point la volonté du constituant – qui prévoit lui-même les modalités de révision du texte qu’il élabore – est-elle susceptible de changer à tout moment ? Comment comprendre qu’un souverain puisse s’auto-lier ?
La justice constitutionnelle, instrument de l’efficacité de la Constitution normative
Il a longtemps manqué un degré dans la réflexion naïve des premiers Constitutionnalistes pour s’assurer que la Constitution serait respectée. Kelsen a, vers 1920, souhaité la mise en place d’organes spécifiques de contrôle des lois, destinés à vérifier que les actes des représentants sont bel et bien conformes à la volonté du souverain. Le Conseil d’État est soumis à la loi et doit la faire respecter. Le juge constitutionnel a vocation à être le gardien du principe de Constitutionnalité. Il interprète la Constitution pour l’imposer aux actes législatifs (cf. le modèle américain, le texte de la Constitution américaine ne prévoit pas l’intervention de la Cour suprême pour contrôler la Constitutionnalité des lois. Cette cour suprême joue le rôle d’une cour de cassation. Si la Constitution est du droit, il faut qu’elle s’impose aux autres règles). Modèle européen : d’un côté, l’arrêt Marbury v. Madison (arrêt de la Cour suprême américaine de 1803) justifiant qu’elle avait la compétence pour vérifier la Constitution. Par contraste, pour le système européen, selon Kelsen il est impératif de mettre en place des garanties. Il est nécessaire qu’intervienne un organe pour vérifier que tel rang normatif respecte le rang supérieur. C’est une institution par laquelle le respect des institutions par les lois est contrôlé.
Mise en œuvre concrète de la justice constitutionnelle (on distingue un contrôle abstrait et un contrôle concret) :

  • Le contrôle abstrait est le contrôle qui oblige le juge à envisager la loi dans toutes ses conséquences possibles.

  • Le contrôle concret renverrait, lui, davantage à l’idée d’un procès. On envisage une situation déterminée et on envisage la Constitutionnalité de la loi dans une seule affaire.


On distingue aussi le contrôle diffus et le contrôle concentré :

  • Le contrôle diffus peut être effectué par n’importe quel organe juridictionnel. Il existe presque toujours à l’occasion d’un contrôle concret : des juges sont confrontés à une question mettant en cause la Constitutionnalité d’une loi.

  • Le contrôle concentré, lorsqu’une seule et même juridiction est compétente pour juger de l’ensemble des questions de Constitutionnalité des lois.


Justice constitutionnelle et État de droit
Doit-on penser que le juge constitutionnel assure la garantie de l’État de droit ? L’État respectera le droit et la Constitution. Deux nuances :

  • Si l’État de droit est la soumission du droit qu’il produit, le juge constitutionnel est un organe de l’État. Cela consiste à faire dépendre l’obéissance du droit qu’il produit à un organe de l’État, surtout si l’on se réfère à la légitimité démocratique des juges.

  • Les juges constitutionnels sont des hommes, avec des opinions… Qu’apporte l’intervention d’une justice constitutionnelle ayant vocation à censurer les décisions et les lois des représentants ? Compte tenu du mode d’écriture de la Constitution, lorsqu’un juge intervient, il garde une marge de manœuvre politique.


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