1 – Définition du droit constitutionnel comme matière





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B – Les principes directeurs du fédéralisme
Le fédéralisme suit deux principes directeurs : la participation et l’autonomie.
La participation : c’est un principe de la structure fédérale auquel les États membres participent. Il existe dans tous les États fédéraux un principe de double représentation qui se traduit par le fait que nous trouvons au niveau des institutions générales, d’une part une première chambre qui représente la population, et d’autre part une seconde chambre qui représente les États fédérés. La deuxième chambre porte les intérêts des États fédérés.
L’autonomie : à la différence des États qui demeurent souverains, les États fédérés ne sont protégés que par un principe d’autonomie. Les États fédérés dans un espace fédéral ne sont pas souverains. Les États fédérés sont beaucoup plus libres de leurs mouvements. Le principe d’autonomie des États fédérés a pour conséquence que ces États établissent leur propre Constitution. Ils adoptent des lois et les exécutent… Pour autant, nous ne sommes pas en présence d’une Constitution pleine et entière, c’est en effet la Constitution fédérale qui fixe les compétences, qui détermine ce qui relève de l’un et de l’autre ordre. Ces États ne sont pas habilités à déterminer eux-mêmes ce qui relèvera de leur compétence dans le futur. Les lois des États fédérés devront être dans le pire des cas conformes à la Constitution, et dans le meilleur des cas compatibles avec elle.
C – Les illustrations historiques du fédéralisme
Le processus peut être de deux natures distinctes :


  • Le processus d’agrégation à partir de deux États existants. Beaucoup d’États fédéraux sont nés d’un rapprochement. Des entités distinctes décident de se rapprocher (l’union fait la force). Les raisons qui peuvent conduire à ce rapprochement sont diverses : menace militaire extérieure poussant à la solidarité, l’expansion d’un espace de commerce, l’amélioration du tissu des réseaux d’échange. Parfois, la création d’une fédération n’est pas le fruit de la volonté des États, mais relève de l’imposition par la force d’un État sur un autre (Constitution de l’Empire allemand).

  • Le processus de dissociation à partir d’un seul État unitaire. Il est courant que l’intégration fédérative soit précédée par un espace confédéral, d’où la dissociation de provinces et de régions, qui auparavant étaient les composantes d’un État unitaire. Ce fédéralisme a vocation à se développer dans des États unitaires extrêmement vastes. L’URSS constitue un bon exemple de fédéralisme par dissociation. Avant 1917, la Russie était un empire unitaire, dirigé par l’État tsariste. La révolution fait éclater l’empire, l’unité est rétablie en 1922, et pour désamorcer les revendications nationalistes, une entreprise de fédéralisation de l’ancien empire est organisée, Constitution du 31 janvier 1924.


3 – La recherche de nouvelles formes d’État : l’Europe
A – L’illusion d’un fédéralisme
L’Union européenne n’était à l’origine qu’une union économique. Avec le traité de Maastricht, nous sommes passés à une phase d’intégration plus poussée, dans la mesure où les thèmes, les domaines confiés à l’Union se sont émancipés. L’Europe détient des domaines de compétences importants, qui sont les marques de la souveraineté. Certaines règles juridiques adoptées par l’Union européenne sont directement applicables par les États membres. Notre Constitution elle-même reconnaît cette applicabilité du droit communautaire, et son application spontanée dans l’ordre juridique français. Cela peut faire penser à une structure fédérale. D’autres éléments militent pour rapprocher l’Union européenne : l’attitude de la cour de justice de la communauté, qui depuis très longtemps a considéré comme classée la question des ordres juridiques. Il y a plus de 40 ans que la Cour de justice des communautés européennes a donné son sentiment sur le lien qui unissait l’ordre juridique et les ordres juridiques qui composent les États de l’Union, dans un arrêt de 1964, intitulé Costa contre Enel. Ces éléments justifient qu’au cours des années 1990-2000, juste avant le traité de Nice, beaucoup d’auteurs aient parlé d’une « fédération d’États-nations ». Lors du traité de Nice, a été adoptée une charte qui pouvait déjà paraître comme une déclaration de droits – la première pierre d’un édifice constitutionnel. Le passage d’un traité à une Constitution caractérise une intégration qui nous conduirait vers un espace fédéral.
B – Une structure de pouvoir originale
Il manque encore à l’U.E. un élément pour être un État. L’acte qui institue l’Union européenne n’est pas une Constitution, mais un traité ayant des effets particuliers. L’acte qui institue l’U.E. ne peut être révisé que par les États qui l’ont élaboré, et non pas par les « pouvoirs constitués ». En même temps, l’U.E. n’est pas une confédération, dans la mesure où si elle n’est fondée que sur des traités, si elle ne dispose que de compétences octroyées par les États, sa puissance d’intégration est en revanche telle qu’elle nous éloigne de plus en plus d’un espace confédéral : nécessité faite à la plupart des États de l’union de modifier leurs Constitutions pour instaurer un espace d’exception au profit de l’U.E. De très nombreuses décisions sont prises non pas à l’unanimité, mais à la majorité de l’espace qui le constitue.
C – Vers la Constitution européenne
En décembre 2000, les quinze chefs d’États et de gouvernement ont lancé un large débat sur l’avenir de l’Europe et ont adopté une déclaration sur l’avenir de l’Europe. Les quinze ont décidé un an plus tard de convoquer une convention chargée pendant un an de réfléchir aux réformes possibles dans la perspective d’un élargissement de 15 à 25. Les missions de cette convention, présidée par Valéry Giscard d’Estaing, étaient d’étudier la répartition des compétences entre l’union, les États et les régions, la simplification des traités et l’inscription dans le texte de l’union de la fameuse charte (opportunité de créer une « Constitution »), ainsi que la question d’un projet de traité redéfinissant le rôle au sein de l’union de chacun des organes de manière à proposer une nouvelle architecture de l’Union européenne. Le 28 octobre 2002, VGE a présenté un avant-projet avec une première partie relative à l’architecture constitutionnelle de l’Union, et une autre partie consacrée à la répartition des compétences, aux actes juridiques existants au sein de l’U.E., texte ensuite remanié par les représentants des États membres, aboutissant à un projet de Constitution pour l’Europe, soumis à l’ensemble des États composant l’union. C’est ce projet de traité qui fut soumis à référendum en 2005, la réponse négative du peuple français venant marquer un coup d’arrêt à la dynamique européenne.
Chapitre 3 : la participation au pouvoir
L’individu peut lui-même participer à la détermination des personnes qui le gouverneront, et participer à la détermination, de la manière, dont il sera gouverné. Dans le cadre d’un Constitutionnalisme de fondation, l’État moderne suppose que le peuple s’autogouverne ou qu’il agisse par le truchement de ses représentants, et qu’il soit toujours à l’origine du pouvoir.
Section 1 : la problématique de la représentation
1 – Du gouvernement direct au principe représentatif
A – Le gouvernement direct
On doit à la Grèce l’invention de la démocratie directe au fondement de laquelle on retrouve l’idée de l’égalité des citoyens devant la loi. Aristote le résume comme l’art où l’on est gouvernant et gouverné à tour de rôle, alors que la démocratie est le gouvernement où l’on est gouverné par personne. Cette vision implique nécessairement le droit pour les citoyens de participer à l’assemblée, de participer à l’agora, d’avoir le droit de débattre, d’élire... Le gouvernement direct doit permettre à chacun de s’exprimer directement ; il s’agit d’un gouvernement du peuple par le peuple. Lorsque la taille d’un pays le permet, la question du gouvernement direct trouve une réponse avec des mécanismes d’intervention immédiate des peuples.
Critiques : depuis Platon, il est bien connu que le peuple se caractérise par la versatilité de son opinion, par son caractère influençable. Beaucoup de penseurs libéraux insisteront sur les dangers de confier à une population large la décision de choisir les représentants (problème d’inculture des peuples). Ce qui peut fonctionner dans un État à petite échelle aura du mal à fonctionner avec d’importantes populations sur un vaste territoire.
B – Principe du gouvernement représentatif
On est toujours dans un schéma de gouvernement du et pour le peuple, mais plus par lui directement. Le gouvernement représentatif médiatise la relation entre le citoyen et le pouvoir, qui passe par la médiation d’un représentant. Il est plus simple de confier à quelques-uns le soin de se réunir pour traiter des affaires communes. Cette justification est doublée par un certain nombre d’arguments : méfiance à l’égard du peuple, qui pourrait à force imposer les pires choses aux minorités. Une assemblée de gens clairvoyant saura gérer les affaires communes. Idée d’une distance symbolique entre le citoyen et le représentant. Le peuple aurait tout juste la clairvoyance à élire les bons représentants.
2 – Le concept de représentation
A – La notion de représentation
On retient trois sens à la notion de « représentation » :


  • La « représentation – personnification » : liée à l’approche historique du droit constitutionnel, d’inspiration religieuse : un individu ou un groupe va incarner une autre entité, idée d’incarnation. Au Moyen Âge, lorsqu’on dit que le roi de France est l’État, on est au cœur de la personnification de l’État par le droit. Celui qui représente est l’instrument indispensable à cette représentation. L’État ne peut pas faire l’économie d’un passage par cette représentation (exemple : révolution). Approche mystique. Le représenté s’exprime par la voix du représentant.



  • La « représentation – délégation » : plusieurs dimensions, plus juridique. On suppose qu’un individu ou un groupe va déléguer ses pouvoirs à un autre individu ou un autre groupe. Dans cette perspective plus juridique, c’est un mécanisme de droit qui assure le lien entre le représentant et le représenté. X agit pour le compte de Y. On fait comme si le représenté s’exprimait à travers le représentant. Le représentant doit des comptes au représenté.



  • La « représentation – mimétique » : ce qui compte c’est l’accent mis sur l’effet de ressemblance susceptible d’apparaître entre le représentant et le représenté. On va se demander si l’assemblée nationale française représente bien le peuple (l’assemblée n’est pas représentative). On parle de représentation à propos d’un objet ayant des caractéristiques semblables à celles d’un autre objet. Elle se caractérise par le fait que les deux objets doivent pouvoir être comparés à tout moment. On la retrouve partout. Il existe un souverain fondamentalement différent des représentants. Il confie l’exercice d’une souveraineté qu’il ne pourrait pas assumer lui-même à ses représentants.


Le schéma actuel de la représentation nous rapproche de celui de la délégation. Ce qui caractérise la représentation dans les démocraties libérales est que le représenté ne se dissout jamais des représentants.
B – Critiques de la théorie de la représentation
Critique rousseauiste : la représentation est impossible. Pour Rousseau, l’idéal reste la démocratie directe. Selon lui, il est illusoire de croire qu’il soit possible de représenter la volonté, car même si le représentant peut affirmer aujourd’hui qu’il veut la même chose que son représenté, la volonté est telle qu’il est impossible de s’engager sur l’avenir. La représentation ne peut être qu’une fiction, car, à supposer que le peuple ait une volonté, que signifie au juste une volonté générale ? Que quelques-uns ont les pouvoirs sur les autres...
Critique liée à la pertinence : est-il pertinent d’appliquer au droit constitutionnel les principes qui fonctionnent pour le droit privé ? S’il est facile d’identifier deux personnes (présupposé nécessaire pour la représentation), il est difficile d’identifier les deux entités en droit public. C’est le problème posé par l’existence de la représentation des groupes. Si tous les membres de l’assemblée sont élus, il est difficile d’admettre que 51 sur 100 vont être porteurs de cette volonté. On va cristalliser la notion de volonté générale alors que ce sur quoi repose cette volonté est en mouvement permanent.
3 – La signification de la démocratie représentative
A – Réflexion sur le mandat représentatif
Caractère du mandat : le mandat en droit public va être considéré comme un mandat représentatif. Il s’oppose au mandat impératif. Dans le mandat impératif, le représentant rend des comptes au mandat représenté. On doit mettre en place des impératifs entre les deux mandats (idéal mais impraticable). Le mandat représentatif se caractérise par le fait que le représentant ne rend des comptes que de façon très épisodique au représenté par la voie du mécanisme électoral. En fonction des nouveaux besoins, on peut agir de notre mouvement propre, avec le verrou et la garantie apportée par le système électoral.
Objet du mandat : ce qui est transféré au représentant. Il a pris en charge l’exercice de la souveraineté. Dans la démocratie libérale, l’objet du mandat ne peut être l’exercice de la souveraineté elle-même. La loi devient alors l’expression de la volonté générale (art. 6 : l’acte de la volonté du représentant peut être considéré comme volonté du représenté). Seuls les élus peuvent être considérés comme titulaires de la faculté d’exercer. Il est nécessaire que ceux qui ont décidé à notre place aient été habilités à le faire. Lorsqu’un président est élu, on se retrouve avec deux représentants ayant la même légitimité. Cette façon de concevoir l’objet du mandat (par les seuls élus) correspond à la période moderne. À une autre époque, il existait une déconnexion fondamentale entre la représentation et le mode de représentation du représentant. Le pouvoir originaire doit passer par le peuple.
B – Les implications modernes de la démocratie représentative
Dans la théorie classique, on distingue trois formes de gouvernements :

  • La monarchie

  • L’aristocratie

  • La démocratie


La théorie classique des formes de gouvernements est inapte à associer le mandat représentatif avec un type de régime particulier. L’approche classique permettait de justifier n’importe laquelle de ces formes de gouvernements, dans la mesure où en Grèce le peuple souverain pouvait faire exercer le pouvoir. On a d’abord assisté à une généralisation du suffrage universel, et ce à quoi correspond le représenté a eu tendance à s’élargir. De plus en plus de personnes ont disposé du droit de vote. L’un des éléments importants est lié à la représentation de l’extension du droit de vote.
En Occident, on a considéré que le représentant n’était légitime que s’il était un groupe. À la fin de la période classique, la démocratie représentative supposait la plus large assiette dans le corps électoral, et un représentant identifié comme étant une chambre ou un gouvernement.

Démocratie directe : pas d’intermédiaire, le peuple se choisit un médiateur.

Démocratie représentative : superposition fondamentale entre l’élection et la représentation.

« La loi n’est l’expression de la volonté générale que dans le respect de la Constitution ».

Section 2 : souveraineté nationale et souveraineté populaire
Il faut déterminer qui sera le détenteur du pouvoir et qui participera à l’élaboration des règles communes.
La notion de souveraineté
La souveraineté caractérise un être ou une puissance sans limite, absolue. Elle est un principe abstrait qui caractérise l’instance qui détient l’autorité ultime. L’arrière-plan de la souveraineté a pu varier dans le temps. Au Moyen Âge, elle est dictée par des considérations d’ordre religieux. Ce qui caractérise la souveraineté dans le monde contemporain, c’est le fait que l’instance souveraine ne tire sa légitimité que d’elle-même.
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