1 – Définition du droit constitutionnel comme matière





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1 – La souveraineté comme caractère
La souveraineté est le caractère essentiel de l’État moderne, considérée comme « supérieure » à toute autre entité, qu’elle soit à l’intérieur ou à l’extérieur de l’État. En droit, il existe un lien d’identité entre la souveraineté et l’État. La souveraineté a un caractère indivisible, or si la souveraineté caractérise ce qui est suprême, alors ce qui est suprême est indivisible.
2 – La souveraineté comme l’expression d’un pouvoir
Ce concept renvoie à l’ensemble des pouvoirs de telle ou telle entité qu’un pouvoir peut exercer. L’un des traits distinctifs de la souveraineté, c’est qu’elle a le droit de battre monnaie. On retrouve la question de la divisibilité de la souveraineté. On peut très bien concevoir que les marques de la souveraineté soient réparties entre différents organes. Il faudra admettre que ces expressions ne se situent pas sur le même plan. Caractère ambivalent de la souveraineté.
La souveraineté entre peuple et nation
La souveraineté est également la qualité de l’être fictif ou réel, au nom de qui est exercé le pouvoir de l’organe souverain. Le peuple, la nation, l’entité sont au cœur des développements. Où se situe l’ultime pouvoir ?
A – La souveraineté nationale
Cette notion est associée historiquement à un important révolutionnaire : l’abbé Sieyès (ci-contre). La nation serait selon lui une personne. Article 3 de la déclaration des droits de l’Homme de 1789 : « le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer d’autorité qu’il n’en émane expressément ». Article 1 du titre 3 de la Constitution du 3 septembre 1791 : « la souveraineté est une, indivisible, inaliénable et imprescriptible, elle appartient à la nation, aucune section du peuple ne peut s’en attribuer l’exercice ». La nation est une personne morale distincte des individus qui la compose. La nation en tant que personne ne peut être confondue avec la somme des citoyens qui vivent à un moment X ou Y. La nation telle que l’entend Sieyès est un double abstrait. La nation entretient un lien avec le temps. Elle incorpore tous les individus morts, présents et à venir. Elle ne peut être confondue avec les occurrences du peuple. La nation n’est personne en particulier, et c’est pour ça qu’elle doit être souveraine. Le souverain est devenu une entité. L’une des conséquences de la mise en place de cette notion de nation est notamment le caractère inaliénable et indivisible de la souveraineté, la nation englobant le passé, le présent et l’avenir (pas de division possible).
L’effet concret qui apparaît dans le domaine électoral est le droit de suffrage. En effet, dans cette conception de la souveraineté nationale, la souveraineté ne provient pas de la volonté de chaque individu. La conception de la souveraineté nationale n’est pas forcément compatible avec l’idée que chacun ait le droit de suffrage. Il est possible de confier l’expression de la souveraineté nationale à une frange de la nation. L’élection doit permettre de mettre en place l’instance qui va compléter la nation. Autre effet : elle impose la démocratie représentative. La nation en tant que telle est muette.
B – La souveraineté populaire
Sur quoi repose la souveraineté ? On retrouve le fondement de la souveraineté populaire avec J-J. Rousseau. Pour lui, il n’existe que des volontés particulières. Dans la Constitution du 24 juin 1793, la souveraineté réside dans le peuple. Chaque section du souverain doit jouir de son droit d’expression avec une entière liberté. Dans la Constitution de l’an 3, du 22 août 1795 : l’universalité des citoyens français est le souverain. On part de l’individu, qui est considéré comme la source de la souveraineté. Avec Rousseau, chacun a une volonté libre, chacun est souverain. À la notion « d’électorat – fonction » est largement préférée celle « d’électorat – droit ». Si la souveraineté vient du peuple, l’élection est un véritable droit. À cet égard, la conception rousseauiste s’accompagne d’une conception du suffrage comme propriété. Universalité et égalité du suffrage. Tout suffrage restreint est banni de la pensée rousseauiste. Du point de vue de la nature du régime, il est évident que la souveraineté populaire est compatible avec certaines expressions de la démocratie directe. Le peuple a droit de cité dans la Constitution, il est là pour faire valoir ses droits. Le référendum est une technique du gouvernement qui ne relève pas de la démocratie représentative ni de la démocratie directe (on parle de démocratie « semi-directe »). Le terrain d’élection des référendums est le champ d’élection de la matière constitutionnelle. On considère même que le référendum législatif est une voie parallèle. La souveraineté nationale appartient au peuple qui l’exerce soit par ses représentants, soit par le référendum. Il existe donc deux voies possibles : la voie de la souveraineté nationale et celle où le peuple est susceptible d’intervenir parallèlement au parlement. Il existe de très nombreuses modalités dans la mise en œuvre du référendum : la plus classique consiste à laisser les gouvernants poser la question. Un référendum ne correspond pas tout à fait à l’adoption d’une loi ordinaire. Compte tenu de la contrainte qui pèse au moment où est posée la question, c’est une alternative proposée au peuple, surtout que le risque le plus manifeste dans l’usage du référendum est le celui du dérapage vers un plébiscite. La question doit être formulée de façon claire et non influençable (neutre). Celui qui pose la question engage sa responsabilité.
3 – Critique de la distinction
A – Une critique sémantique
L’utilisation qui est faite de la souveraineté nationale et populaire est plutôt aléatoire. Chez De Gaulle, l’emploi des mots « peuple » et « nation » est aléatoire, pour enclencher la légitimité.
B – Une critique historique
La Constitution de 1793 proclame que la souveraineté réside essentiellement dans le peuple. On devrait donc y trouver le référendum, le suffrage universel et le mandat impératif. Or, si on rencontre dans ce texte des règles sur le suffrage universel, en revanche, certains passages semblent détonner... « Aucune portion du peuple ne peut exercer puissance du peuple tout entier » dans la pureté des principes, rien n’interdit de penser qu’une section du peuple peut s’attribuer l’exercice de la souveraineté. Le peuple ressemble ici davantage à la nation. On retrouve dans la Constitution de 1795 toutes les applications que l’on rattache à la souveraineté nationale (suffrage restreint indirect, refus du référendum, etc.) Il convient de retenir qu’en réalité, les concepts de souveraineté nationale et populaire renvoient plutôt à deux grands types historiques. Historiquement, le mouvement général a plutôt conduit à privilégier le mouvement national au mouvement populaire. Cette distinction a fonctionné dans les esprits, surtout à partir de la deuxième moitié du 19e siècle. Chez beaucoup d’auteurs, on ne voit pas les conséquences dans le choix de ces deux théories. Avec les expériences impériales, on s’est aperçu de la problématique d’ensemble : le peuple a-t-il vocation à intervenir dans le champ de l’adoption des règles ? Le peuple a-t-il la maturité pour agir directement, ou faut-il des représentants (démocratie représentative) ?
Section 3 : l’élection, condition de la démocratie
1 – Le principe électif
« Eligere » signifie « choisir ». L’élection correspond à une faculté de choix. Le mot « élection » renvoie à des réalités très anciennes (peuple élu dans l’ancien testament, désigné librement par Dieu). Elle se caractérise comme un mode de dévolution du pouvoir, qui suppose un choix, opéré par et au sein d’un groupe, choix qui s’effectue au moyen de mécanismes appropriés.
A – La généralisation progressive de l’élection
Historiquement, l’élection est apparue comme le moyen le plus juste pour assurer la représentation des gouvernés par les gouvernants :


  • Extension des corps électoraux : au Moyen Âge, la conception hiérarchique du corps social conduit à l’exclusion des gens démunis du vote. Le suffrage universel n’est donc apparu que très progressivement : le suffrage universel masculin est apparu en 1832, alors que le vote des femmes n’a lui été acquis que beaucoup plus tard grâce au rôle important des femmes pendant les épisodes de guerre (1944). Alors même qu’on se sent en démocratie, on observe une restriction du point de vue des corps électoraux.

  • Généralisation du phénomène même des élections : extension des corps électoraux, et généralisation de l’élection à de très nombreuses institutions et dans de nombreux domaines. Tous les champs de la vie sociale ont été gagnés par le phénomène électif. Aujourd’hui, l’un des principaux enjeux de l’élection tourne autour de l’élection des juges (question du mode de désignation).


B – La transformation de la signification de l’élection
Le droit de suffrage a une face active et une face passive : il recouvre le droit d’élire et droit d’être élu. Ces deux phases sont regroupées sous une bannière qui rapproche le droit de suffrage et les droits fondamentaux. Cette vision qui attache le droit de suffrage à l’individu qui, par sa nature même, a droit de s’exprimer, est une vision contemporaine. Si l’on recule dans l’histoire, on se rend compte que le droit de suffrage exprimait originellement toute autre chose que l’individualisme politique. De nombreuses manifestations de l’élection différaient fortement de l’illustration de l’individualisme politique.
Le suffrage ne renvoyait pas à la volonté d’un individu arbitrant différents choix possibles. Ce n’est que progressivement que le droit de suffrage est devenu l’expression d’une lutte entre les volontés individuelles. Ce n’est qu’au 18e siècle que le droit de vote est apparu au premier plan. L’élection nous pose la question de l’interprétation du droit de vote, mais aussi de la démocratie. Elle aime une condition sine qua non de la démocratie. Elle est devenue l’instrument d’expression du choix des individus. Ceux qui sont désignés sont le reflet de ce qui se dégage des collisions des volontés individuelles. L’élection est-elle suffisante pour incarner le contexte démocratique ? Non, car la professionnalisation de la politique s’est traduite par la mise en place d’appareils de partis, et la professionnalisation de la politique se traduit par le fait que nous n’avons pas le choix des candidats à une élection. Les partis politiques verrouillent la sélection des candidats pour une élection. Il est difficile d’entrer et de devenir candidat. L’autre problème que pose l’élection est que le représentant élu ne rend souvent pas des comptes. Cette liberté du représentant peut conduire à une confiscation du pouvoir. L’élection ne révèle la démocratie qu’à condition qu’il y ait le choix (pluralisme politique) entre plusieurs tendances, pour que l’ensemble des opinions s’y retrouvent (problème des régimes à parti unique). L’élection n’accompagne la démocratie qu’à la condition que les électeurs aient un minimum de conscience civique.
2 – Les modalités du scrutin
Elles ne sont pas neutres car le choix d’un mode de scrutin a des répercussions sensibles sur le résultat.
A – L’organisation et le déroulement du scrutin
Principe de liberté de l’électeur, qui impose le secret du vote. Technique permettant de garantir la liberté de conscience de l’individu. Cette liberté est aussi la liberté de l’abstention. Qui dit liberté du vote, dit possibilité de s’abstenir, c’est-à-dire de remettre un bulletin blanc ou nul.
Liberté de candidature : il est naturel en démocratie que toute personne pourvue de capacité politique aspire à représenter les intérêts communs. L’incompatibilité n’interdit pas l’acte de candidature. Pas de casier judiciaire, restriction de l’âge pour être candidat. En démocratie, on peut estimer que tout le monde pourrait se proposer candidat. La loi en France impose un comité de parrainage. Pour se présenter, il faut être soutenu par d’autres élus. Jusqu’en 1976, 100 signatures d’élus étaient requises pour qu’un individu puisse candidater. Le seuil des 100 signatures a été jugé faible, d’où depuis le seuil à 500 signatures.
La liberté de candidature est également nuancée par la lourdeur logistique et financière d’une campagne électorale. Il faut savoir jusqu’à quel point les candidats sont libres de leurs mouvements. La question du financement de la campagne électorale est posée. On peut par exemple imaginer un financement sur fond public. Le candidat avance des fonds, s’il atteint un certain seuil, il est remboursé. Les entreprises peuvent aussi subventionner les candidats. À propos de la campagne électorale, sont associés à elles des questions tenant à l’organisation du temps de parole. On est moins dans la liberté du candidat que du côté de la transparence démocratique. La sincérité du scrutin tient au fait que le juge électoral va vérifier que le candidat élu l’a été dans le respect des règles. En cas de fraude électorale (pression sur les électeurs, corruption des candidats, menace physique…), le juge électoral ne va pas sanctionner. Ce qui régit la philosophie générale du contrôle du juge, c’est la dimension de pratique. On n’annule une élection que si le doute ou la fraude a porté sur un nombre de voies ayant porté à remettre en cause l’élection d’un candidat. L’histoire des élections nationales dans les démocraties européennes a été celle d’une confiscation progressive du droit de regard des élus sur une élection. Pendant longtemps, les membres d’une assemblée ont été juge de la régularité d’une élection qu’ils ont porté au pouvoir.
B – Les formes du scrutin


  • Distinction entre scrutin direct et scrutin indirect : en présence d’un scrutin direct, l’électeur désigne directement l’élu (exemple : les membres de la chambre des représentants aux États-Unis, les députés en France…). Dans le scrutin indirect, l’élu n’est plus qu’indirectement l’élu des électeurs primaires. En réalité, dans le scrutin indirect, l’élu est élu par des électeurs qui eux-mêmes ont été élus et qui procèdent à son élection (cas des électeurs en France, président des États-Unis). Les scrutins indirects s’expliquent souvent historiquement par le caractère vaste des territoires ou une exigence de tempérament : l’élu direct du peuple pourrait être mal choisi, ou être beaucoup trop l’objet d’une passion du moment (d’où une modération).




  • Distinction entre le scrutin uninominal et le scrutin de liste : base du nombre de candidats. Avec le scrutin uninominal, on ne vote que pour un seul candidat, et le bulletin ne porte qu’un nom. On met en opposition au scrutin uninominal, le scrutin de liste, qui met l’électeur en position de choisir plusieurs candidats (donc plusieurs noms sur le bulletin de vote). Un tiers des communes de France ont eu du mal à trouver suffisamment de candidats pour trouver un maire. Listes bloquées : l’individu se retrouve avec des listes préconstituées par les partis politiques, et on ne peut pas changer l’ordre des noms. Sur les listes à vote préférentiel, il est possible de changer la place des candidats dans la liste. Lorsque l’on utilise le scrutin uninominal, on privilégie le statut « homme à homme ». Le scrutin de liste a, lui, plus rapport aux idées.


C – Les différents modes de scrutin


  • Scrutin majoritaire : mode de scrutin au terme duquel est proclamé élu le candidat qui a obtenu, relativement ou dans l’absolu, le plus de voix valablement exprimées. Des variantes existent : uninominal ou plurinominal, à un tour ou deux tours. Dans le scrutin majoritaire à un tour, le candidat élu est celui qui a obtenu le plus de voix (pas la majorité). La légitimité de l’élu peut être mise en question. Dans le scrutin majoritaire à deux tours, on cherche à dégager par défaut un élu qui serait tiré d’une majorité d’électeurs, grâce au système du ballottage. N’est élu dès le premier tour que le candidat qui a obtenu la majorité absolue des voix (50 % des voix + 1 voix). S’il ne l’obtient pas, on procède au système du ballottage, le deuxième tour intervient pour départager les deux meilleurs candidats à l’issue du premier tour. À l’issue du deuxième tour, sauf exception d’égalité des voix, l’un des deux candidats obtiendra la majorité absolue.




  • Représentation proportionnelle : procède différemment, l’objectif renvoie à une autre conception de la justice représentative. Elle consiste à essayer d’attribuer à chaque parti politique un nombre de siège proportionnel à sa force numérique. Elle a d’abord été pratiquée au Danemark et en Belgique au 19e siècle et a gagné l’Europe après la première guerre mondiale. Il faut distinguer à l’intérieur de la représentation proportionnelle la RP intégrale et la RP approchée. La RP intégrale consiste à choisir comme cadre d’élection une circonscription unique. Le quotient électoral qui va servir à répartir les sièges est calculé en divisant le nombre de suffrages valablement exprimés par le total des sièges à pourvoir. Les différents partis vont obtenir autant de sièges qu’ils auront atteint de fois le quotient électoral. Le problème est que la RP intégrale ne permet pas de rétribuer l’intégralité des sièges à pourvoir car les chiffres ne tombent pas juste, ce qui justifie l’utilisation de la RP approchée. La RP approchée permet de redéployer le nombre de sièges restant à pourvoir. Elle connaît différentes modalités, deux techniques principales existent : la technique de la répartition des sièges restants au plus fort reste, et celle à la plus forte moyenne.




  • Technique de la répartition des sièges restants au plus fort reste. Exemple : 200 000 suffrages exprimés (valablement), 5 sièges à pourvoir, 4 partis en lice, partis obtenant respectivement A. 86 000 voix, B. 56 000 voix, C. 38 000 voix et D. 20 000 voix. On calcule le quotient électoral, qui est ici de 40 000 (200 000/5). On divise ensuite le nombre de voix obtenues par chacune des voix, pour voir combien de fois le quotient est réparti. À l’issue de cette opération, le parti A. a 2 sièges, B. 1 siège, C. et D. aucun siège. On calcule donc les voix inutilisées (restes) et on s’aperçoit que A. en a 6 000, B. 16 000, C. 38 000 et D. 20 000. Les partis ayant les plus forts « restes » vont se voir attribuer un siège en prenant les restes par ordre décroissant (C. et D.). On assiste ici à une surreprésentation du plus grand des partis et à une ventilation des sièges ayant des voix plus courtes.




  • Technique de la répartition des sièges restants à la plus forte moyenne. On calcule le quotient électoral et on répartit les sièges en fonction du nombre de voix (même étape que précédemment). On va créer un nouveau quotient répartiteur en utilisant un procédé de fiction. On ajoute un siège fictif pour chacune des listes à l’issue de la première procédure. On a donc A. 3, B. 2, C. et D. 1. On divise ensuite le nombre de voix qu’avait eu chaque parti par le nouveau répartiteur artificiellement créé. Cette division va donner une moyenne : A. 28 666 (86 000/3), B. 28 000 (56 000/2), C. 38 000 (38 000/1) et D. 20 000. On range ces moyennes par ordre décroissant : C. ; A. ; B. ; D.

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