1 – Définition du droit constitutionnel comme matière





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2 – La signification et la portée du principe de séparation des pouvoirs
A – Première lecture : la séparation des pouvoirs vue par les Constituants de l’époque révolutionnaire




Lorsque Montesquieu (ci-contre), en 1748, propose son développement sur la séparation des pouvoirs, il admire le régime anglais et la place que le régime admet à la Chambre des Lords. La séparation des pouvoirs ne ressemble pas vraiment aux développements futurs. Les pouvoirs ne seront pas réellement séparés (transfert du monarque vers une assemblée). On voulait limiter la puissance de l’État, d’où la séparation des pouvoirs. On a donné la possibilité aux monarques en place de limiter le pouvoir législatif de l’assemblée. Certains auteurs ont tenté d’interpréter différemment le principe de Montesquieu. En réalité, Montesquieu avait une seule exigence à l’esprit : il fallait éviter que toutes les fonctions de l’État se trouvent entièrement entre les mains d’un seul et même organe.

B – Deuxième lecture : la séparation des pouvoirs revisitée par l’école fonctionnaliste
Montesquieu était un modéré qui voulait éviter une concentration de toutes les fonctions dans les mains d’un seul organe. Si un seul organe peut tout faire, le risque d’un abus de pouvoir est très grand. Montesquieu nous explique implicitement le champ des possibles : la séparation des pouvoirs serait compatible avec le fait que plusieurs organes participent à une même fonction (répartition de la fonction législative entre plusieurs organes…). Cet élément qui répartit une même fonction est une approche modératrice du pouvoir (la séparation des pouvoirs est une prévention contre l’abus de pouvoir).
Montesquieu distingue deux facultés dans la manière de participer à une fonction :

  • Une faculté de statuer : faculté d’ordonner par soi-même ou de nuancer ce qui a été ordonné par un autre. Elle s’inscrirait dans une approche constructive de la fonction.

  • Une faculté d’empêcher : le droit de rendre nul une résolution prise par un autre organe (un droit de veto reconnu serait une illustration de la faculté d’empêcher).


L’organe qui sera chargé à titre principal de la fonction législative aura dans ce domaine la faculté de statuer (de faire la loi), et on pourrait imaginer que l’organe exécutif, lui, dispose d’une faculté d’empêcher. Le veto royal dans la Constitution de 1791 est une bonne illustration des deux fonctions. On peut considérer que l’organe législatif, dont la mission principale sera la faculté de statuer sur les lois, peut aussi avoir un rôle de vérification de la bonne exécution des lois (pas illégitime). L’étage des organes (approche organique de la séparation des pouvoirs : un seul organe ne doit pas englober toutes les fonctions), puis l’étage des fonctions de l’État (unité du pouvoir d’État + démembrement des fonctions), puis l’étage de participation aux fonctions, soit de manière active et constructive, soit de façon neutralisante, avec la faculté d’empêcher la mise en œuvre d’une fonction. Il est vrai que même avec Montesquieu, pendant très longtemps, la doctrine n’a pas bien perçu l’importance de la faculté de juger.
3 – Les modalités de la séparation
La séparation rigide et souple
Nécessité d’articuler les pouvoirs : dès lors qu’on a posé le principe d’une distinction entre les organes et d’une répartition des tâches, la question devient « quelle séparation ? ». La séparation des pouvoirs ne peut être comprise comme un isolement entre les différents organes. Une action unique et harmonieuse de l’État est nécessaire. On ne peut exercer le pouvoir d’État si on ne crée pas une unité d’action. Il est nécessaire que les lois soient bien exécutées et bien jugées. Que deviennent ces deux éléments s’il n’y a pas de juges ? À certains égards, il est nécessaire que les pouvoirs collaborent, car aucun d’entre eux ne peut agir isolément. Il s’agit d’une articulation entre les fonctions et les organes.
Il existe historiquement deux grandes modalités possibles, qui correspondent à deux conceptions :

  • Les organes entretiennent des relations qui permettent ensemble l’exercice de telle ou telle fonction.

  • L’approche qui repose sur le soupçon que l’on nourrit à l’égard de ceux qui gouvernent. La séparation organique pourrait avoir des limites. Il faut se méfier du pouvoir, et éviter la collaboration de deux organes pour une seule et même fonction. On va donner une responsabilité à chacun des pouvoirs, et on va donner des armes pour neutraliser les autres pouvoirs (veto, dissolution…) – vocation négative (empêcher un organe d’utiliser son pouvoir, obliger implicitement un organe de faire pression sur un autre).


B – Distinction entre régime présidentiel et régime parlementaire


Dans le cadre d’une séparation rigide, on est en présence d’un régime présidentiel (un président détient la totalité de la fonction exécutive). Organe législatif : le Congrès, qui ne peut être dissout et qui détient le monopole de la fonction législative. Attribution à chacun des deux organes d’une « arme » qui peut être utilisée pour menacer l’autre : veto présidentiel, et « empeachment » dans les mains du Congrès (contrôle politico-pénal du Congrès des États-Unis). Rapport de défiance.
Le régime parlementaire se caractérise par l’existence d’un dialogue permanent entre les différents organes. Dialogue qui renvoie au fait que dans cette approche les fonctions sont réparties différemment entre les organes. Certes, le parlement va voter la loi, mais le gouvernement peut aussi faire des projets de loi (rapport de confiance dans les deux organes). Reddition de comptes = responsabilité politique du gouvernement. Chacun participe de façon subsidiaire à l’autre, à travers l’initiative législative. Faculté de dissolution, qui serait le prolongement de la rupture du dialogue, et de confiance, supposée exister.
Section 3 : la critique de la conception classique de la séparation des pouvoirs
1 – La multiplication des critiques
Les critiques idéologiques
À partir de quel moment passe-t-on d’une collaboration entre les organes à une véritable intrusion d’un organe dans la fonction de l’autre ? Le droit d’amnistier n’est-il pas une intrusion de l’organe législatif dans la fonction juridictionnelle ? Comment comprendre la possibilité de faire peser plus qu’une menace sur l’organe juridictionnel, par la maîtrise qu’a la loi ? Critique de « l’effet de seuil » (c’est-à-dire des limites).
Tous les régimes politiques ne partagent pas l’idée de la séparation des pouvoirs. De nombreux États totalitaires ont considéré qu’il fallait rejeter le principe de séparation des pouvoirs. Il faut que le pouvoir soit modéré au nom du respect des lois. La séparation des pouvoirs révèle que le pouvoir est toujours une menace potentielle pour les individus. Dans les États socialistes, le pouvoir doit être nécessairement fort ; un pouvoir modéré et divisé serait faible dans ce contexte. Les élites sont complices. Pour Marx, la séparation des pouvoirs est une institution de pure façade, qui permet une collusion entre les différents pouvoirs. Unité du pouvoir d’État, critique marxiste et socialiste qu’il fait remplacer par l’action unique de l’État.
Les critiques pratiques
En réalité, pour beaucoup, le problème tient au fait que derrière la proclamation de principe, la réalité du pouvoir est de plus en plus souvent une réalité de pouvoir concentré. Le régime britannique serait une belle illustration de la concentration des pouvoirs (dans les mains d’un seul parti). L’alternance – et le pluralisme – fait que le pouvoir peut changer de mains – et donc de parti – mais pendant le temps où le parti à le pouvoir, il en dispose dans sa totalité. Le droit de dissolution n’est pratiquement plus utilisé dans la plupart des démocraties libérales. Le droit de veto du président des États-Unis a évolué. Les conditions politiques et institutionnelles ont changé, de telle sorte que la séparation des pouvoirs ne répond plus à ses fonctions (exemple : les parlements ne font plus la loi, ils sont devenus peu adaptés aux exigences de l’État ; les parlementaires sont-ils les mieux placés pour contrôler les lois dans un État gendarme ?). On a vu le centre de gravité législatif sortir des parlements. Le parlement ne fait maintenant plus qu’entériner des lois élaborées ailleurs. Du point de vue de la séparation des organes, on a assisté, dans la plupart des démocraties libérales, au phénomène du fait majoritaire, qui repose sur l’idée selon laquelle, à partir du moment où un parti remporte les élections, il tient les rênes du gouvernement mais aussi les rênes du parlement. Dans ce contexte, comment trouver encore un intérêt dans la séparation des pouvoirs, si les membres d’un parlement et d’un gouvernement veulent la même chose ? Ce que veut le parlement, le gouvernement le voudra également. La dissolution n’est plus pratiquée dans les régimes parlementaires.
2 – La reformulation des principes
La valeur actuelle de la séparation des pouvoirs
La séparation des pouvoirs est encore évoquée en tant qu’elle a été attachée aux valeurs libérales. Elle n’appartient donc pas encore au passé. Dans la plupart des régimes pluralistes, on invoque toujours la séparation des pouvoirs. Le Conseil constitutionnel a considéré dans une décision du 22 juillet 1980 « Validation d’actes administratifs » que la séparation des pouvoirs serait un principe à valeur constitutionnelle. Les démocraties libérales n’ont rien inventé de mieux que la séparation des pouvoirs pour freiner les abus. Son principe même reste pertinent. Si l’on veut techniquement trouver de la pertinence, il faut conférer une signification plurielle.
Les séparations des pouvoirs
Première approche : séparation des pouvoirs constituants et constitués : l’une de ces découvertes se situe au niveau de la nécessité d’une séparation. Le pouvoir souverain est celui du peuple, qui détient le pouvoir constituant au-dessus duquel rien ne se trouve. Si la Constitution est du droit, elle doit être inviolable. Il importe qu’il ne puisse porter atteinte au pouvoir du peuple. Les pouvoirs constitués doivent être clairement séparés des pouvoirs constituants, ce qui signifie que seul le pouvoir constituant doit pouvoir créer les pouvoirs constitués et leur assigner un rôle. La Constitution doit être hors d’atteinte des pouvoirs constitués. Cette vision classique est d’autant plus importante que dans l’histoire les pouvoirs constitués avaient en dernière analyse de mettre entre parenthèses les pouvoirs constituants. Le pouvoir constituant l’emporte donc sur tous les pouvoirs constitués.
À l’époque contemporaine, la séparation des pouvoirs repose sur la réflexion relative au rôle des pouvoirs juridictionnels. La question de l’indépendance des juges est centrale. Dans la mesure où une seule majorité politique va se répartir d’une fausse manière entre l’organe législatif et exécutif, la véritable tension ne se déplaçait pas sur le terrain des juges d’un côté, ni des deux autres pouvoirs de l’autre. Mise en place des juges constitutionnels, expression du remaniement de la séparation des pouvoirs, ils restreignent l’action de deux pouvoirs susceptibles de pouvoir être complices : l’exécutif et le législatif. Faut-il ou non séparer le pouvoir en son sein ? Faut-il que l’organe législatif soit lui-même séparé de manière interne ? Ne peut-on pas craindre d’une chambre seule qu’elle abuse de son pouvoir ? (dans les États unitaires, présence d’une deuxième chambre, « bicaméralisme »).
La séparation des pouvoirs garde donc une pertinence théorique, symbolique, et elle reste un instrument dont la portée est heuristique (explicative). C’est une théorie qui aide encore à comprendre, à décrire certaines réalités, à la condition qu’on lui reconnaisse des significations plurielles.
Chapitre 2 : les régimes étrangers par l’exemple
Section 1 : Le régime présidentiel des États-Unis
1 – La Constitution des origines
Aperçu historique et contexte
Les Américains ont toujours eu un regard sur l’Europe. On peut comprendre pourquoi les Anglais ont toujours eu une attitude partagée, le lien historique est profond et complexe. Taille impressionnante du territoire, caractère jeune d’un État nouveau, culture dans laquelle le « melting pot » est proéminent, pays où les divergences politiques sont peu marquées. Ces éléments sont déterminants pour comprendre le schéma institutionnel des États-Unis. Les treize colonies originaires étaient très différentes les unes des autres, tant sur le plan juridique que religieux. Il existait simplement une homogénéité de langue et une unité qui se consolidera par un effet de solidarité. L’essor industriel de certaines colonies anglaises a été source de dissensions avec la mère patrie, avant ensuite que des conflits de plus en plus aigus n’apparaissent entre la couronne d’Angleterre et les colonies. 4 juillet 1776 : la déclaration d’indépendance des États-Unis est adoptée par le Congrès continental, instance de liaison chargée de conduire la guerre au nom de l’ensemble des colonies contre l’Angleterre. Cette déclaration comporte des idées libérales qui seront importantes par la suite (participation au gouvernement, gouvernement autonome des États fédérés par rapport à une fédération, égalité entre tous). N’importe quel gouvernement doit être établi pour garantir la paix des individus, tout gouvernement qui s’en éloignerait doit être destitué, il faut faire une union. La guerre contre la couronne d’Angleterre continuera jusqu’en 1781. En réalité, on a assisté à des développements de l’Union américaine en deux phases :


  • À partir de 1777, les Américains créent une confédération par un traité (14 novembre) qui organise une « ligue d’amitié » avec seulement le Congrès pour organe, assemblée de diplomates représentant les colonies. Mais le manque de moyens et un champ de compétences limité mènent à un échec. Les pouvoirs étaient mal séparés. C’est un ensemble de dysfonctionnements qui a conduit à une deuxième détente.

  • 1786, transformation d’un État confédéral en un État fédéral.


La Constitution de 1787
Le régime anglais est considéré comme un modèle. Il faut nécessairement brancher la réflexion sur la rédaction d’une Constitution. Les Américains ont été traumatisés historiquement par la violence des rois, ce qui va les conduire à vivre le pouvoir de façon « liberticide » (chose qui tue la liberté). Ils veulent neutraliser tout pouvoir. En même temps, le texte de 1787 se voudra la transposition républicaine de certaines institutions britanniques. Pas d’exécutif trop fort, mais en même temps manque d’un exécutif fort pendant les années de confédération. Il faut donc à la fois qu’un pouvoir législatif existe, sans pour autant qu’il ne devienne trop fort. Il doit être contrebalancé par un pouvoir exécutif non nocif. Le meilleur gouvernement sera celui qui gouvernera le moins, car tout pouvoir est nuisible.



Les Américains vont donc chercher l’équilibre, pour préserver les individus et les États qui vont accepter de s’unir. La question fédérale sera au centre des débats. Harmonisation entre les compétences de l’État, et les compétences au profit des États fédérés. La Constitution américaine s’appuie aussi sur les expériences des colonies, car ces textes ont inspiré les constituants de Philadelphie. La Constitution de 1787 se présente comme un texte équilibré. Le régime américain ne sera pas présidentiel en 1787. Chacun est à sa place, le Congrès fait la loi, le président l’exécute, et le pouvoir judiciaire juge, chacune des trois fonctions est incarnée par un organe particulier. Idée de balance des pouvoirs. L’objectif central est d’assurer la sûreté du peuple et la préservation de ses droits. Le peuple doit toujours se méfier du pouvoir. Chaque pouvoir va disposer d’éléments pouvant faire contrepoids et équilibrer le système. John Adams écrit en 1814 que la Constitution comporterait huit balances des pouvoirs (dans l’organisation du suffrage, dans l’organisation des pouvoirs publics, balance entre le législatif et l’exécutif, entre le Sénat et le président national, entre le pouvoir judiciaire et les autres pouvoirs). Balances fédérales, entre les États fédérés et l’État fédéral. Ces balances contribuent à une stabilité du système. Séparation rigide des pouvoirs, car il n’existe pas de mécanisme de collaboration entre les différents organes. Découverte de mécanismes de coutumes, d’usages, fondement même du système (cf. l’empeachment, qui repose sur une balance des pouvoirs). Faculté d’empêcher, qui passe par une balance des pouvoirs. Le rapport entre le Congrès et le président est un rapport de défiance. En face, on retrouve le veto présidentiel, qui est une arme, preuve d’une faculté d’empêcher. Il est là pour obliger le Congrès à prendre en compte certaines orientations présidentielles. Pouvoir judiciaire, couronné par une Cour suprême qui est à la tête d’un édifice juridictionnel. La Constitution américaine avait pour vocation première de garantir la sécurité des individus. Question du fédéralisme qui a conduit trois auteurs, Hamilton, Jay et Madison, à produire une série de d’articles intitulée « Le Fédéraliste ». La parution de ces textes a recentré les débats sur la question fédérale. Les conflits étaient tellement vifs que cette question est passée au second rang. C’est en 1789 qu’une première liste de droits fondamentaux est énumérée par Madison.
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