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Les stratégies de prise de risque juridique en matière de marques

Le cas du parfum « Champagne » d’Yves Saint Laurent

Paul CHIAMBARETTO

CRG, Ecole Polytechnique, Paris, France

paul.chiambaretto@polytechnique.edu
Emmanuelle RIGAUD

Reims Management School, Reims, France

CRG, Ecole Polytechnique, Paris, France

emmanuelle.rigaud@polytechnique.edu
Caroline ANDRE

Reims Management School, Reims, France

caroline.andre@reims-ms.fr

Mots clés : Stratégie de marques, Prise de décision, Risque juridique, Cascades informationnelles, Economie du crime
Résumé :
La construction d’une marque prend du temps et nécessite la mobilisation de nombreuses ressources (humaines, financières, légales,…), de sorte que tout est fait par les entreprises pour préserver ou protéger leurs marques. Pour autant, à certains moments de leur histoire, des entreprises font le pari d’une stratégie de marque risquée. Parmi ces stratégies, nous retiendrons le cas du choix d’un nom de marque pouvant faire l’objet de poursuites judiciaires. Ces stratégies de marques, à première vue irrationnelles, sont en fait le résultat de décisions réfléchies par les acteurs, qui nous amènent à nous poser la question suivante : Pourquoi les organisations mettent-elles en place des stratégies de marques juridiquement risquées ?
L’étude de ces stratégies sera faite à partir d’une étude de cas dans le secteur du luxe. Il représente un cas extrême dans la gestion des marques puisque c’est essentiellement le capital marque qui définit la réussite de l’entreprise. Nous montrons ainsi comment une grande marque telle qu’Yves Saint Laurent (YSL) a adopté une stratégie de marque risquée en décidant d’appeler un de ses parfums « Champagne », alors même que ce nom est protégé par une AOC. A priori irrationnelle et risquée, cette stratégie s’explique en fait par une série d’apprentissages et d’arbitrages réalisés par les acteurs en question. Nous partons donc de la narration de ce cas pour établir des propositions empiriques. A partir de ces dernières, nous élaborons un modèle de prise de décision s’appuyant sur les cascades informationnelles et s’inspirant des travaux sur l’économie du crime, permettant de répliquer ces propositions empiriques. Puis, à l’aide à ce modèle, nous essayons de développer plusieurs propositions théoriques plus générales.
Il apparait alors que le processus de choix d’une marque « risquée » relève tout d’abord d’un arbitrage entre les gains potentiels et les probabilités de condamnation. Une fois cet arbitrage intégré, on observe que cette probabilité estimée de condamnation évolue en fonction du « passé juridique » de l’entreprise. De sorte que, plus le nombre de non-condamnations successives (pour des affaires proches) avant un jugement est élevé, plus la stratégie de marque risquée apparaitra préférable aux yeux des dirigeants. Inversement, plus une entreprise aura été condamnée pour des faits similaires par le passé, moins elle sera enclin à choisir un nom de marque litigieux.

Les stratégies de prise de risque juridique

en matière de marques

Le cas du parfum « Champagne » d’Yves Saint Laurent



  1. INTRODUCTION


Les marques prennent une importance grandissante dans les stratégies des entreprises. En effet, véritable capital de l’entreprise, elles représentent une ressource clé pour les organisations (Capron & Hulland, 1999). De nombreuses recherches en marketing et en stratégie montrent que bien plus qu’un simple nom, la marque représente les valeurs de l’entreprise et toutes les images sous-jacentes que s’approprie le client. Et particulièrement dans le luxe, elle possède une dimension symbolique, une valeur émotionnelle. Les firmes déploient donc des stratégies de marques cohérentes et fortes afin de garder leur identité et leur positionnement et préserver leur avantage concurrentiel. La construction d’une marque s’effectue alors sur du long terme et demande de gros investissements financiers (Anand et Delios, 2002), managériaux (Keller, 2007) et légaux (Ferry-Maccario, 2008). Une organisation devra donc tout faire pour préserver sa marque et la renforcer.
A l’inverse, il apparait des moments, dans l’histoire de certaines entreprises, où un pari est fait en adoptant une stratégie de marques risquée. Par stratégie de marques risquée, nous entendons une stratégie de définition de la marque pouvant conduire à une hausse ou une baisse du capital marque de l’organisation. Ces stratégies apparaissent d’autant plus risquées que le processus de construction du capital marque est long. Ainsi, certaines décisions stratégiques peuvent aller à l’encontre de tous les principes de prudence associés à la gestion d’une marque et la mettent en danger. Ces stratégies risquées concernent essentiellement le co-branding (Cegarra & Michel, 2000), l’extension du territoire de la marque (Cegarra & Merunka, 1993), mais aussi le choix d’un nom de marque pouvant faire l’objet de poursuites judiciaires. Nous nous intéressons ici au dernier cas, c'est-à-dire à des stratégies de marques pouvant conduire à des actions en concurrence déloyale, pour parasitisme ou pour contrefaçon.
Ces stratégies de marques, à première vue irrationnelles, sont en fait le résultat de décisions réfléchies par les acteurs, qui nous amènent à nous poser les questions suivantes : Pourquoi les organisations mettent-elles en place des stratégies de marques juridiquement risquées ?

  • Quels sont les enjeux de ce type de stratégies ?

  • Sous quelles conditions, de telles stratégies peuvent-elles être implémentées ?


L’étude de ces stratégies de marques risquées sera faite à partir d’une étude de cas dans le secteur du luxe. Le choix de ce secteur ne tient pas du hasard, mais au contraire de la volonté de choisir un cas extrême. L’utilisation wittgensteinienne des cas extrêmes permet de prendre du recul et de mieux mettre en évidence des caractéristiques intéressantes (Depeyre & Dumez, 2008). Le secteur du luxe représente ainsi un cas extrême dans la gestion des marques puisque c’est essentiellement le capital marque qui définit la réussite de l’entreprise. Nous montrerons ainsi comment une grande marque telle qu’Yves Saint Laurent (YSL par la suite) a adopté une stratégie de marque risquée en décidant d’appeler un de ses parfums « Champagne », alors même que ce nom est protégé par une AOC. A priori irrationnelle et risquée, cette stratégie de marque s’explique en fait par une série d’apprentissages et d’arbitrages réalisés par les acteurs en question.
Plusieurs disciplines seront mobilisées pour analyser ces stratégies de marques risquées : le marketing, le droit, l’économie du risque, les probabilités. Naturellement, la recherche en gestion concernant les marques sera abordée tout au long de cet article. Mais au-delà, il est nécessaire d’analyser la doctrine juridique concernant les marques et les AOC (Ferry-Maccario, 2008), afin d’analyser les risques encourus dans le cadre de ces stratégies. Cet article s’appuiera par ailleurs sur les conclusions de l’économie du risque et du crime (Becker, 1968) ainsi que sur les méthodes des cascades informationnelles, pour développer un cadre analytique permettant d’appréhender les stratégies de marques.
Cet article est donc original à double titre. D’abord, parce qu’il relie trois domaines - le droit, le marketing et l’économie du crime - qui ne sont que très rarement reliés entre eux. En cela, l’article propose d’entamer une réflexion sur les apports du droit et de l’économie à la compréhension des stratégies marketing. Par ailleurs, l’originalité de cette contribution réside dans sa méthodologie généralement peu utilisée : le recours aux probabilités, pour étudier les stratégies « risquées » des marques de luxe françaises.
Dans une première partie consacrée à la littérature, nous envisageons la marque d’un point de vue stratégie, marketing et juridique avant de décrire les stratégies de prise de décision risquée. La seconde partie précise le cadre méthodologique de notre démarche, tandis que la troisième partie permet de présenter notre cas, le lancement du parfum d’YSL et d’en tirer des propositions empiriques. Dans un quatrième temps, nous développons un modèle permettant de répliquer nos propositions empiriques afin d’en tirer des propositions plus génériques. Enfin, dans une dernière partie, nous discutons la portée de nos résultats et proposons différentes voies d’amélioration et de recherche.


  1. REVUE DE LA LITTERATURE ET CADRAGE THEORIQUE




    1. La marque une valeur clé pour la firme 


De nombreux chercheurs à la fois en marketing (Aaker, 1996 ; Keller, 1993 et Kapeferer, 2007) et en stratégie (Amit et Schoemaker, 1993 ; Capron et Hulland, 1999) décrivent la marque comme un ensemble d’éléments à la fois tangibles et intangibles qui apportent une valeur à la firme. Pour autant, tous les éléments tangibles ou intangibles ne relèvent pas de la marque, comme les brevets par exemple. Nous reprendrons donc la définition suivante : « une marque est un nom, un terme, un signe, un symbole, un dessin ou toute combinaison de ces éléments servant à identifier les biens ou services d’un vendeur ou d’un groupe de vendeurs et à les différencier de ses concurrents » (Kotler & Dubois, 2004). Plus précisément, suivant la théorie des ressources, la marque peut être considérée comme une ressource clé, au sens de Barney (1991), car elle apporte à la firme un avantage concurrentiel (Srivastava et al., 2001 ; Capron et Hulland, 1999 ; Bahadir et al. 2008). Représentée par des produits, communiquée par des images, la marque apporte une valeur émotionnelle (Lipovetsky et Roux, 2003). Par ailleurs, quand elle est reliée à un discours, elle a le pouvoir d’attirer les consommateurs (Semprini, 1992). Le nom et le logo - premiers signes visibles pour les consommateurs - contribuent largement à la construction de son identité car ils véhiculent des signes, des valeurs qui participent à la reconnaissance de la marque, à la formation d’associations (Machado et al, 2008). Ils constituent de véritables vecteurs de communication.
C’est particulièrement vrai dans le luxe où la marque « témoigne d’un projet intérieur » (Kapferer, 2007, p. 80). En effet, elle est généralement un nom du créateur originel (particulièrement dans la haute couture) qui se décline au gré des époques et des tendances en griffe ou en initiales. Mais bien plus qu’un simple nom, il représente l’entreprise, ses valeurs et toutes les images sous-jacentes que s’approprient les clients. (Dereumaux, 2007 p.72). 
Les organisations, en particulier dans le domaine du luxe, vont donc transmettre, au travers des communications leurs différentes valeurs. Le nom de marque représente un des premiers signes visibles de l’identité, car il permet de nommer un produit ou une entreprise, que les consommateurs vont pouvoir l’identifier et de le rendre donc réel (Bottom et Cegarra, 1990 dans Collange et al, 2004). Il possède une valeur réelle par sa capacité à créer un revenu (Lane et Jacobson, 1995). A partir du nom de marque, l’objectif est de créer une association d’idée dans l’esprit du client (Dereumaux, 2007) et de transmettre une image unique : « l’image de marque » (Maccioni, 1995, 1996). Nous admettons dans cette recherche que celle-ci peut se définir simplement par « tout ce qu’un consommateur peut associer à une marque donnée » (Korchia, 2000). Ainsi, ce nom contribue largement à la notoriété du produit ou de l’organisation et possède un pouvoir de communication non négligeable (Machado et al, 2008). Il permet la reconnaissance de la marque.
C’est pourquoi, les organisations protègent leur marque et plus particulièrement dans l’industrie du luxe, principale victime de la contrefaçon (Allérès, 1998). Dans le cas où l’organisation possède plusieurs niveaux de marques (produits, gamme, corporate), le consommateur peut associer l’image de marque à plusieurs images, plusieurs identités (Muzellec et Lambkin, 2008). Il parait donc logique que les firmes déploient des stratégies de marques cohérentes et fortes afin de garder leur identité et leur positionnement. La construction d’une marque prend du temps et une organisation devra donc tout faire pour préserver sa marque et la renforcer. Aussi la question du marquage reste clé puisqu’elle correspond notamment à un enjeu fondamental de visibilité et de perception (Muzellec et Lambkin, 2008).
Les stratégies de marquage, qui constituent un véritable processus de création, vont donc être conduites par les organisations entre prises de risques et protection. En effet, si la création implique des prises de risque (pour se démarquer), les organisations inscrites dans des systèmes économiques les minimisent (Paris, 2010). Les risques encourus peuvent donc être très importants et avoir des répercussions financières non négligeables. En effet, si le nom déposé est déjà utilisé, l’organisation devra, au mieux, payer des dommages, au pire, retirer son « produit » du marché et changer sa dénomination (à la place de son « appellation »). Dans ce cas, le changement de nom constitue un grand risque pour l’entreprise puisqu’il va perturber l’acheteur fidèle ou occasionnel qui ne reconnaîtra plus le produit ou la marque. Ses repères seront modifiés et la marque peut perdre ainsi son avantage concurrentiel (Kapferer, 2007 ; Collange et al, 2004). Ainsi, les marques vont tout faire pour asseoir leur territoire, se différencier de leurs concurrents et protéger leurs valeurs symboliques et leurs codes de reconnaissance que la contrefaçon peut atteindre (Allérès, 1998). La marque, plus précisément « le nom de marque » sera donc choisi avec prudence, afin de ne pas avoir à être accusé à leur tour de contrefaçon, tout en étant particulièrement bien protégé à son tour d’un point de vue juridique.


    1. Littérature juridique


Tant en droit européen qu’en droit français, la marque fait l’objet d’une définition juridique précise. Puisque le cas étudié est un cas français, nous nous concentrerons sur le droit français des marques. Pour autant, il existe de très fortes similitudes avec le droit européen, comme l’indique la directive européenne 89/104/CEE du Conseil du 21 décembre 1988 rapprochant les législations des États membres sur les marques. Une marque se définit comme « un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale » (article L.711-1 du CPI). Ce même article précise que ces signes peuvent être une dénomination (mots, assemblage de mots, chiffres, sigle,…), un signe sonore ou encore un signe figuratif. C’est d’ailleurs un droit particulièrement fort car, contrairement à la propriété intellectuelle classique, le droit des marques est illimité dans la durée. En effet, le renouvellement d’une marque - tous les dix ans – permet à la doctrine (Azema et Galloux, 1996) de considérer que la marque « a vocation à la perpétuité » puisque le nombre de renouvellements est théoriquement illimité.
Il existe cependant des contraintes dans le dépôt des marques. La marque doit être :

  • licite : elle ne doit pas être interdite par un texte spécial et ne pas être contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs (terme grossier, image obscène) ;

  • non déceptive : elle ne doit pas être de nature à induire le public en erreur sur la nature, qualité ou provenance géographique du produit ou service ;

  • distinctive : elle doit permettre d’identifier un produit ou un service parmi les autres de même nature proposés par les concurrents ;

  • disponible : un tiers ne doit pas avoir acquis des droit antérieurs sur le signe objet de la marque (signe déjà déposé, dénomination sociale, nom commercial).


Le dernier élément, la « disponibilité », retiendra toute l’attention dans notre cas. L’article L. 711-4 du CPI précise cette notion : « ne peut être adopté comme marque un signe portant atteinte à des droits antérieurs et notamment : a) […] d) à une appellation d’origine protégée […] et h) au nom, à l’image ou à la renommée d’une collectivité territoriale. ».
C’est en s’appuyant sur l’ensemble de ces critères que les conflits concernant les marques sont arbitrés. S’il existe une littérature juridique abondante concernant les conflits entre marques, la doctrine s’est aussi emparée du sujet des AOC car leur protection est tout aussi cruciale que celle des marques. En effet, c’est à partir des années 1980 que le contentieux judiciaire - national comme international - s’intensifie. A titre d’exemple, l’AOC Champagne est de plus en plus parasitée par des entités qui ne sont pas des concurrents directs des professionnels du vin de Champagne. Elles la reproduisent, sous forme de marques ou autrement, pour désigner des produits divers (Bonet, 2004). Bien que la législation, suivie par la jurisprudence, ait évoluée vers une protection quasi-absolue de cette AOC, le CIVC et l’INAO saisissent encore régulièrement le juge afin d’obtenir notamment l’annulation des dépôts de marques reprenant l’appellation. Empreinte de raffinement, de prestige, d’éclat particulier, la notoriété de l’AOC Champagne ne cesse d’attiser les convoitises des tiers.
On perçoit ici l’importance de la jurisprudence dans les conflits concernant les marques et les AOC. La jurisprudence revêt deux sens. Il s’agit tout d’abord de l’ensemble des décisions rendues par les juges et ensuite de la solution généralement donnée à une question de droit par les juges, sur laquelle ils s’entendent et parviennent à une certaine harmonie, sous l’influence de la Cour de cassation. La jurisprudence exprime ainsi l’habitude prise par les tribunaux de statuer dans un certain sens ou dans un autre (Cornu, 2007). Elle révèle donc une tendance dans les jugements pour des questions similaires. Pour autant, la jurisprudence n’est pas, par elle-même, une source de droit car elle n’a ni un caractère obligatoire, ni un caractère général. En effet, une juridiction n’est pas liée par les solutions qu’elle a pu donner par le passé, de sorte que l’on assiste régulièrement à des revirements de jurisprudence. Finalement, la jurisprudence permet aux acteurs d’estimer le risque d’une condamnation dans le cadre de l’usage de certains noms de marques, mais ne donne pas une certitude sur le sens de la décision finale de condamnation. Ainsi, il semble difficile pour toute marque parasite ou parasitée d’établir une stratégie sans aucun risque.


    1. Les stratégies de prise de décision et de prise de risque


Dans la littérature économique sur la décision, il existe tout un champ relatif à la décision en univers incertain (dont des synthèses sont données par Eeckhoudt & al. (2005), Fischhoff (2011), Johnson & Bruce (2008), Tricou (2005)). Considérant plusieurs états du monde, ayant chacun une certaine probabilité de réalisation, l’agent essaiera de faire le « meilleur choix ». Il pourra sélectionner ainsi plusieurs critères pour déterminer ce choix : soit la maximisation de l’espérance de gain, soit la maximisation de l’espérance d’utilité,… Une partie importante de ces travaux reposent sur l’hypothèse très restrictive d’une rationalité parfaite de l’individu. Or on sait, au moins depuis les travaux fondateurs de Simon (1955, 1978), que les individus font des choix de manière imparfaite, du fait des nombreux biais qui les affectent (pour une synthèse, voir les travaux de Aumann (1997) ou Kahneman (2003)). Si tout le monde s’accorde à dire que les choix s’effectuent dans le cadre d’une rationalité limitée, le consensus est nettement moins clair concernant sa formalisation (Laville, 1998). Bien conscients de ces limites, et afin de ne pas privilégier une formalisation particulière, nous avons décidé de proposer un modèle simple fondé sur une hypothèse de rationalité parfaite. Cette approche est d’autant plus pertinente qu’elle est majoritaire dans l’étude des choix en univers incertain.
Cette analyse de la prise de décision en univers incertain a aussi été utilisée pour l’étude des comportements illégaux, en particulier avec les travaux de Becker (1968) et d’Ehrlich (1975, 1996). Dans leurs travaux, ils essayent de montrer que commettre un crime et risquer d’être condamné, revient à faire un choix en univers incertain. Pour comprendre leur modèle, il faut adopter deux notations : on note le bénéfice obtenu en agissant illégalement et celui qu’il obtient en agissant légalement. On pose par ailleurs l’hypothèse que , exprimant le fait qu’agir illégalement (en faisant abstraction du risque de condamnation) rapporte plus que d’agir légalement. Il apparait alors qu’un individu adoptera un comportement illégal si les bénéfices nets qu’il retire de ce délit (c'est-à-dire l’écart entre ce qu’il obtient illégalement par rapport à ce qu’il aurait pu obtenir légalement ) sont supérieurs à la probabilité d’être « attrapé et jugé », multipliée par le montant de l’amende à payer . En d’autres mots, un individu adoptera un comportement malveillant si, compte tenu des risques d’être attrapé, cela lui rapporte plus que d’agir en conformité avec la loi. Si l’on considère que l’agent est neutre au risque (Ehrlich, 1996), c'est-à-dire qu’il n’éprouve pas de peur ou de goût du risque, alors cela se traduit mathématiquement par1 :


Les modèles précédents posent, de manière sous-jacente, la question de la valeur de cette probabilité d’être attrapé et condamné. Or la question principale est : comment déterminer cette probabilité ? Il est intéressant de voir que très tôt dans leur histoire, les probabilités ont été appliquées au domaine juridique (Gigerenzer & al., 1990 ; Hald, 2003). Des auteurs tels que Condorcet (1785), Bernouilli (1790), Laplace (1914) ou encore Poisson (1837) s’étaient intéressés à l’usage des probabilités dans les jugements, tant pour aider le juge dans sa décision que pour estimer la probabilité d’une erreur de jugement et donc mettre en place la structure juridique la moins risquée. Au-delà de ces contributions historiques, on retrouve aussi des travaux qui estimaient la probabilité d’une condamnation en fonction de différentes caractéristiques, comme par exemple, les travaux de Segal & Spaeth (2002) qui utilisent un modèle logit pour estimer les probabilités de condamnation en droit de la concurrence.
Il existe par ailleurs quelques travaux mettant en évidence, du point de vue des probabilités, la notion de jurisprudence en faisant appel aux cascades informationnelles. Ce qui est logique car comme le fait remarquer Carbonnier (1999), la jurisprudence permet de « conjecturer que, dans l’avenir, un tribunal, saisi de cette même question, la jugera de même : il n’y est pas obligé, en droit, mais c’est une probabilité ». On retrouve cette idée dans Berch & al. (2002) qui expliquent que pour « predict how future cases are likely to be resolved, you study how similar cases have been resolved in the past » (p. 11). Or précisément, les cascades informationnelles décrivent et analysent le fait que les individus prennent les décisions de manière séquentielle, en observant les choix des personnes précédentes pour en tirer des informations supplémentaires, afin de pouvoir prendre leur propre décision avec plus d’information (Easley & Kleinberg, 2010). Généralement, les cascades informationnelles sont modélisées à l’aide de probabilités conditionnelles utilisant la formule de Bayes. Autrement dit, la probabilité de prendre une décision à un instant t dépendra des décisions prises aux instants précédents.
La logique des cascades informationnelles a été appliquée aux problématiques juridiques à plusieurs reprises. Parmi les contributions principales, Sah (1991) développe un modèle dans lequel les croyances des individus concernant leur probabilité d’être puni dépendent du nombre de délits ou crimes qu’ils observent et de leur taux de condamnation. Ces résultats sont confirmés empiriquement par Lochner (2005) qui met en évidence des trajectoires (crime paths) très différentes suivant le taux de condamnation, du fait de la réévaluation à la hausse ou à la baisse de la probabilité d’être condamné par les personnes. Cette logique peut aussi être appliquée à la notion de jurisprudence, comme le fait remarquer Talley (1999) : « Indeed,on at least a descriptive level, legal precedents have the making on information cascades». Pour des affaires similaires, si plusieurs décisions juridiques vont dans le même sens, alors les individus pourront évaluer leur probabilité d’être condamné dans une affaire proche.
A l’issue de cette revue de la littérature, il est intéressant de voir que les différents champs étudiés n’ont jamais vraiment été reliés tous ensemble, seulement deux à deux. Le droit du marketing existe bel et bien (Ferry-Maccario, 2008) mais très peu de travaux existent sur les stratégies juridiques de marques. De même, si les cascades informationnelles et le marketing ont pu être analysés ensemble par Bikhchandani & al. (1992), rien n’a été fait sur les marques.

Ainsi l’étude simultanée de ces trois champs donne un nouvel éclairage à notre problématique.
Si les noms de marques constituent des éléments clés pour les organisations, les processus de choix doivent s’effectuer avec prudence. En effet, si les décisions juridiques antérieures permettent d’estimer le risque, elles ne les prévoient pas et il semble donc intéressant de se poser les questions suivantes :
Dans ce contexte incertain, comment les entreprises mettent-elles en place les stratégies juridiques de marques ?

  • Dans quelles mesures la jurisprudence influence-t-elle ces stratégies ?

  • Les stratégies risquées de marque relèvent-elles d’un arbitrage ?

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