Chapitre 1er : dispositions générales





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LE NOUVEAU DROIT DE LA FILIATION
Par Pierre VERDIER

Août 2005


L'ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 (JO du 6 juillet 2005) a porté réforme de la filiation. Ce texte résulte de l'habilitation donnée au gouvernement par la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004, à procéder par ordonnance à la réforme de ce droit.
Ce texte rentrera en application le 1° juillet 2006.
Il restructure le titre VII de la filiation du Livre premier Des personnes du Code civil, dont il bouleverse le plan et la numérotation. Il est le résultat d'un important travail de clarification, de mise en cohérence avec les diverses réformes récentes (autorité parentale, nom de famille), et de simplification (diminution du nombre d'articles, redéfinition de certaines notions).
Il prend en compte trois séries d'évolutions:


  • l'évolution sociologique: le nombre de naissances hors mariage rejoint celui des naissances dites "légitimes"; on ne peut donc plus accepter la hiérarchisation napoléonienne des filiations,

  • la place plus importante de la vérité biologique, aujourd'hui plus facilement accessible, notamment pour ce qui est de la paternité qui reposait jusqu'ici sur une présomption;

  • l'évolution du droit interne et du droit européen, qui rend inacceptable que le statut de l'enfant soit dépendant de la situation matrimoniale des parents.


L'apport essentiel est la suppression des notions de filiation légitime et de filiation naturelle - et par voie de conséquence la légitimation - qui constituaient la base et l'articulation du texte précédent.
Pour autant, ce n'est pas la réforme de la filiation attendue. Il s'agit là d'un travail consciencieux de techniciens du droit, d'un laborieux travail de bureau, mais il y manque une approche visionnaire et humaniste de la filiation et la volonté d'ancrer enfin la filiation sur le principe de réalité et d'égalité.
I- Un code plus cohérent
L'ancien code, modifié par cette ordonnance, était fondé sur une hiérarchie des filiations. Le titre VII était articulé autour de trois chapitres : "dispositions communes à la filiation légitime et à la filiation naturelle", "de la filiation légitime", "de la filiation naturelle".
Le nouveau plan du code civil est celui-ci:


Livre I : DES PERSONNES

Titre VII : DE LA FILIATION
Chapitre 1er : dispositions générales (art. 310-1 à 311-24)
1/ des preuves et présomptions

2/ du conflit des lois relatives à la filiation

3/ de l'assistance médicale à la procréation

4/ des règles de la dévolution du nom de famille
Chapitre II de l'établissement de la filiation (art. 311-25 à 317)
1/ par l'effet de la loi

2/ par reconnaissance

3/ par la possession d'état
Chapitre III des actions relatives à la filiation (art. 318 à 337)
1/ dispositions générales

2/ des actions aux fins d'établissement de la filiation

3/ des actions en contestation de la filiation
Chapitre IV de l'action aux fins de subsides (art. 342 à 342-8)


II - Le nouveau régime de la filiation
A- Dispositions générales

Le premier article (art. 310), issu le la loi du 4 mars 2002 relative à l'autorité parentale, affirme l'égalité des filiations : "Tous les enfants dont la filiation est légalement établie ont les mêmes droits et les mêmes devoirs dans leurs rapports avec leur père et mère. Ils entrent dans la famille de chacun d'eux."

Il est très justement placé en tête du Titre VII, puisque c'est de ce principe que découlent les autres dispositions.
Le nouvel article 310-1 annonce le plan du titre VII et fixe les quatre modes d'établissement de la filiation

  • par l'effet de la loi,

  • par reconnaissance,

  • par possession d'état,

  • par jugement.


L'interdiction d'établir une filiation à l'égard des deux parents en cas de relations incestueuses est rappelée et le nouvel art. 310-2 CC précise "quel que soit le mode d'établissement de la filiation". Cette précision justifie a posteriori la position de la Cour de Cassation s'opposant à ce que le double lien incestueux soit établi même par voie d'adoption simple (arrêt du 6 janvier 2004). Le Gouvernement n'est pas novateur.
Les autres dispositions clarifient et synthétisent les dispositions anciennes : la filiation se prouve par les indications qui figurent dans l'acte de naissance, par la reconnaissance ou par l'acte de notoriété ayant constaté la possession d'état; la possession d'état, notion essentielle, trouve une nouvelle définition (art. 311-1), elle doit être continue, mais en outre "paisible, publique et non équivoque". L'encart ci-joint énumère ces dispositions.

B - L'établissement de la filiation
Alors que dans le Code Napoléon, la filiation résultait toujours de la volonté (déclaration de naissance d'enfant dont les parents sont mariés ou reconnaissance volontaire), les nouvelles dispositions la fondent sur l'accouchement. On se rapproche de ce que Marcela Jacub appelle -pour le dénoncer- l'empire du ventre.
La nouvelle logique est celle-ci :


1 - la femme qui accouche est la mère : l'indication de son nom dans l'acte de naissance (facultatif) suffit à établir la filiation (art. 311-25);
2 - si elle est mariée, le mari est le père de l'enfant (art. 312);
3 - à défaut, la filiation peut être établie par une reconnaissance volontaire du père ou de la mère. C'est notamment le cas pour le père non marié. Cette reconnaissance peut être effectuée avant ou après la naissance (art. 316);
4 - la filiation peut aussi être établie par un acte de notoriété qui constate la possession d'état d'enfant et de parent (art. 311-1);
5 - la filiation peut également être établie par jugement.
- -On peut donc dire que la filiation est établie par l'effet de la loi, par démarche volontaire ou par décision judiciaire.


  • Par l'effet de la loi :


- Vis à vis de la mère: Le nouvel article 311-25 prévoit que l'indication du nom de la mère dans l'acte de naissance établit la filiation à son égard. C'est une nouveauté importante qui évitera incompréhensions et erreurs. On regrettera vivement que cette indication reste facultative : le législateur a oublié d'être novateur.
- Vis à vis du père : L'enfant conçu ou né pendant le mariage a pour père le mari (art. 312). Le nouveau texte ajoute "ou né", ce qui constitue une simplification dans la recherche de la preuve.

Conformément à la jurisprudence, l'absence d'indication du nom du mari écarte la présomption de paternité (art. 314); autrement dit, une femme mariée peut déclarer son enfant sous son nom de jeune fille : il ne sera pas l'enfant de son mari. Toutefois, la présomption de paternité est rétablie de plein droit si l'enfant a la possession d'état à l'égard de chacun des époux et s'il n'a pas une filiation paternelle déjà établie à l'égard d'un tiers (art. 313). Elle peut aussi être réclamée en justice par chacun des époux pendant la minorité de l'enfant, et par l'enfant lui même pendant les dix années qui suivent sa majorité (art. 329).
Suppression de la procédure de désaveu. Le mari qui conteste sa paternité pouvait, dans l'ancien code, effectuer un désaveu de l'enfant né dans les 180 premiers jours du mariage: cette possibilité est supprimée au profit de l'action unique en contestation de la paternité prévue au chapitre III.



  • Par démarche volontaire :


- la reconnaissance volontaire: le père non marié avec la mère peut établir la filiation par une reconnaissance. Le nouvel article 316 codifie la pratique des reconnaissances prénatales.

La mère n'est plus obligée de reconnaître son enfant, puisque l'indication de son nom établira la filiation; celle-ci a quand même une importance notamment en matière de dévolution du nom, puisque celui-ci est transmis par celui qui reconnaît en premier.

La reconnaissance est un acte authentique reçu par l'officier d'état civil, par acte notarié ou devant un juge. La reconnaissance sous seing privé est nulle comme telle, mais elle peut être un élément de preuve dans la recherche en paternité ou maternité. Rappelons qu'un(e) mineur(e) peut agir seul, ayant la "capacité naturelle" (Carbonnier) pour reconnaître son enfant, de même qu'un majeur sous tutelle agissant "dans un intervalle lucide".

La reconnaissance n'établit la filiation qu'à l'égard de son auteur (art. 316)
- la possession d'état

C'est une réunion suffisante de faits qui révèlent le lien de filiation et de parenté entre une personne et la famille à laquelle elle est dite appartenir. L'article 311-1 donne une nouvelle définition (à vrai dire très proche de l'ancienne, excepté l'ordre et quelques modifications terminologiques). On les regroupe traditionnellement sous les termes nomen (le nom), tractatus (le comportement), fama (l'image sociale).

La possession d'état doit être continue, et le nouveau texte ajoute "paisible, publique et non équivoque".

Celle-ci est prouvée par un acte de notoriété délivré par le juge, inscrite en marge de l'acte de naissance. Cet acte ne peut être demandé que dans le délai de cinq ans à compter de la cessation de la possession d'état alléguée, ceci pour éviter que des filiations établies tardivement viennent mettre en cause des opérations de partage. Elle peut être établie après décès des parents, dès lors qu'il y a suffisamment d'éléments de fait.


  • Par décision judiciaire


Tant qu'elle n'a pas été contestée en justice, la filiation légalement établie fait obstacle à une autre filiation qui la contredirait (art. 320). Seule, une décision judiciaire peut, dans ce cas établir une filiation. Il peut s'agir de création d'un lien de filiation, de recherche de filiation ou de contestation de filiation.
* la création d'un lien de filiation : un jugement peut établir, par création, par substitution ou par adjonction, un lien de filiation. C'est le cas de l'adoption plénière - substitutive- ou simple -additive.
* le rétablissement de la présomption de paternité. Lorsque la présomption de paternité a été écartée (par exemple parce que l'enfant est né plus de 300 jours après divorce ou séparation de corps), elle peut être rétablie à la demande des époux, durant la minorité de l'enfant en prouvant que le mari est le père (art. 329). L'action est ouverte à l'enfant pendant les dix années qui suivent sa majorité.
* l'action en constatation de possession d'état : la possession d'état peut être constatée à la demande de toute personne qui y a intérêt dans le délai de 10 ans (art. 330)
* les recherches en maternité ou en paternité : elles obéissent à une double considération parfois contradictoire, d'une part une recherche de vérité et d'autre part une recherche de stabilité du lien de filiation pour éviter des remises en cause tardives.
- A défaut de titre et de possession d'état, la recherche en maternité est admise sous réserve de l'application de l'article 326, c'est à dire à condition que la mère n'ait pas demandé le secret de son admission et de son accouchement. On doit regretter cette fin de non recevoir dont plusieurs auteurs avaient demandé la suppression, y compris le CNAOP dans son rapport 2005. Elle n'est ouverte qu'à l'enfant, jusqu'à l'âge de 28 ans. En effet, les délais de prescription des actions relatives à la filiation, actuellement de 30 ans pour la filiation maternelle sont portés à dix ans (art. 321), ce délai étant suspendu pendant la minorité de l'enfant, conformément à la jurisprudence (Cass. Civ. 1° ch. 1à janvier 1990).
- La recherche en paternité, dont le délai est aussi porté à 10 ans, est aussi réservée à l'enfant.

Le parent, même mineur, a qualité pour exercer la recherche en maternité ou en paternité au nom de l'enfant pendant la minorité de celui-ci (art. 328). Les délais de prescription des actions relatives à la filiation, actuellement de deux ans pour la filiation paternelle sont portés à dix ans (art. 321), ce délai étant suspendu pendant la minorité de l'enfant, conformément à la jurisprudence (Cass. Civ. 1° ch. 1à janvier 1990).


L'exigence de présomptions ou d'indices graves exigée par les anciens articles 340 et 341 est supprimée.
C- La contestation de la filiation
Actuellement il existe neuf actions possibles de contestation du lien de filiation. Le nouveau texte, réduit de 17 à 3 le nombre d'articles du code. Notamment, le désaveu de paternité des anciens articles 312, 314 et 316 est supprimé (il permettait au père de désavouer l'enfant né avant le 124° jour du mariage).Il ne reste donc que la procédure de contestation.
Désormais,

- la maternité peut être contestée en apportant la preuve que la mère n'a pas accouché de l'enfant (articles 332 à 337),

- la paternité peut être contestée en apportant la preuve que le mari ou l'auteur de la reconnaissance n'est pas le père.
Si la possession d'état est conforme au titre, seuls peuvent agir l'enfant, son père, sa mère ou celui qui se prétend le parent véritable. L'action se prescrit à 5 ans (art. 333).
A défaut de conformité possession et titre, elle est ouverte à toute personne qui y a intérêt et se prescrit à 10 ans (art. 334).
* Filiation et PMA : Les articles 311-19 et 311-20 relatifs à la procréation médicalement assistée sont repris : ils établissent notamment l'impossibilité d'établir un lien de filiation entre l'auteur du don d'ovocyte (parent biologique) et l'enfant issu de la procréation. Le consentement donné à la procréation médicalement assistée interdit toute action en contestation de filiation, à moins qu'il ne soit soutenu que l'enfant n'est pas issu de cette procréation.

D- La marque de la filiation : le nom de famille
Le nom est la marque de l'appartenance à une famille. Il est donc lié à la filiation. La loi du 4 mars 2002 modifiée par la loi du 18 juin 2003 a introduit une plus grande liberté dans la transmission du nom du père ou de la mère. L'ordonnance du 4 juillet 2005 n'introduit que quelques modifications de détail visant à renforcer la règle de l'unité de nom dans la fratrie.
La loi du 4 mars 2002 avait introduit une première avancée en ce sens que la transmission du nom n'est plus liée au statut matrimonial des parents (nom du père pour les enfants légitimes), mais au fait que la filiation est établie simultanément (parents mariés ou enfants reconnus en même temps) ou successivement.
Si la filiation est établie simultanément à l’égard des deux parents, ceux-ci ont le choix de la fixation du nom de famille de leur enfant : soit le nom du père, soit de la mère, soit du père et de la mère dans la limite d’un seul nom de famille pour chacun d’entre eux, soit de la mère et du père dans la limite d’un seul nom de famille pour chacun d’entre eux. A défaut de déclaration conjointe l’enfant prend le nom de celui qui l’a reconnu en premier, et le nom de son père si sa filiation est établie simultanément à l’égard de l’un et de l’autre. Le nom dévolu au premier enfant vaut pour les autres (art. 311-21)
Si la filiation est établie successivement à l’égard des deux parents, l'enfant prend le nom de celui qui reconnaît en premier. Toutefois, il peut prendre par substitution le nom de l’autre parent par déclaration conjointe des deux parents devant le greffier en chef du Tribunal de grande instance; il peut de même prendre les noms accolés des deux parents.
Dispositions diverses
Enfin les termes "légitime" et "naturel" sont supprimés de tous les articles du code civil, du code pénal, du code de la sécurité sociale, du code des pensions, du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, où ils figuraient.
E- L'action aux fins de subsides
L'action aux fins de subsides, introduite par la loi du 5 janvier 1972 n'est pas liée à la filiation, puisqu'elle est précisément mise en œuvre lorsque la paternité n'est pas établie. Toutefois, elle est réclamée "à celui qui a eu des relations avec la mère pendant la période de la conception" (art. 342) : à défaut de filiation légale, il faut que la filiation biologique soit possible (Paris 27 sept. 1974, D 1975, som. 71). D'ailleurs, le défendeur peut écarter la demande en faisant la preuve, par tous moyens, qu'il ne peut être le père (art. 342-2). Elle peut notamment être mise en œuvre dans des cas où la filiation ne peut être établie, comme pour les enfants nés de relations incestueuses.

Le nouveau code ne modifie pas au fond les dispositions antérieures. Il supprime seulement les articles 342-1 et 342-3.

CONCLUSION
"Attaché à protéger les institutions, le code civil en 1804 traitait très inégalement les filiations légitimes et naturelles et se souciait peu de la vérité biologique1"
Depuis lors, la prise en considération de ces deux principes, vérité et égalité, a progressé. Mais la volonté de défendre l'ordre moral et la liberté des adultes a encore empêché d'aller jusqu'au bout de l'évolution amorcée avec la réforme de la filiation de 1972.
La réforme opérée par l'ordonnance du 4 juillet 2005 constitue une avancée certaine, notamment vers l'égalité des enfants indépendamment de la situation matrimoniale de leurs parents, mais elle ne va pas jusqu'au bout.
Un jour viendra où le droit reconnaîtra les filiations incestueuses, comme il a reconnu en 1972 les filiations adultérines. Ce n'est pas parce qu'on ne nomme pas les choses qu'elles n'existent pas. Le droit positif les admet sans le dire, puisqu'il permet les actions aux fins de subsides qui font apparaître les relations incestueuses. Cela se fera un jour, mais sur ce point, les esprits ne sont pas encore complètement prêts.
Le débat sur les filiations par des couples homosexuels ne pourra pas être toujours évité.
Le progrès décisif et urgent attendu eut été de rendre automatique et obligatoire l'établissement de la filiation, en demandant à la mère d'indiquer son nom et celui du père chaque fois qu'il est connu. Cela n'empêcherait nullement l'adoption qui se ferait alors dans la clarté, mais ce serait la fin d'une discrimination intolérable pour les enfants privés de leur identité, et qui par l'absence de vérité, se trouvent aussi privés d'égalité de chances face à la santé par la méconnaissance de leurs antécédents biologiques. Ce serait en même temps, une avancée du principe de responsabilité.
L'ordonnance du 4 juillet 2005 a manqué ces deux avancées en matière de vérité et en matière d'égalité, c'est à dire, finalement, de justice. Un débat au Parlement aurait sans doute permis que ces questions de fond soient posées. Toutefois en clarifiant le dispositif actuel, elle a préparé le terrain pour ces réformes à venir.
Nouvelle numérotation du code civil
TITRE VII : DE LA FILIATION
Chapitre Ier : Dispositions générales
Ancien numéro nouveau numéro
310-1 310 égalité des filiations
Section I : des preuves et présomptions
310-1 modalités d'établissement de la filiation

310-2 prohibition de l'inceste

310-3 modes de preuves de la filiation (acte de naissance, acte de reconnaissance, acte de notoriété)

311 date de présomption de la conception

311-1 définition de la possession d'état

2° alinéa du 311-1 311-2 la possession d'état doit être continue, paisible, publique et non équivoque

311-3 abrogé

311-4 sans changement nécessité que l'enfant soit né viable

311-5 compétence du TGI

311-6 primauté du civil sur le pénal

311-7 abrogé

311-8 abrogé

311-9 sans changement exclusion des renonciations

311-10 opposabilité des jugements

311-11 abrogé

311-12 abrogé

311-13 abrogé
Section II : du conflit de lois relatives à la filiation
311-14 sans changement (applicabilité de la loi personnelle de la mère)

311-15 suppression des termes "légitime" et "naturel"

311-16 abrogé (légitimation par mariage)

311-17 sans changement (validité des reconnaissances)

311-18 sans changement (compétence pour les actions aux fins de subsides)
Section III : De l'assistance médicale à la procréation
311-19 sans changement (exclusion de lien de filiation avec le donneur et d'actions en responsabilité)

311-20 modifié
Section IV : Des règles de dévolution du nom de famille
311-21 modifié

311-22 sans changement

311-23 nouveau

311-23 311-24 modification de référence
Chapitre II : de l'établissement de la filiation
Section I : de l'établissement par l'effet de la loi
De la désignation de la mère dans l'acte de naissance

311-25 la filiation maternelle est établie par sa désignation dans l'acte de naissance

De la présomption de paternité
312 l'enfant conçu ou né pendant le mariage a pour père le mari

313 313 modifié

314 314 modifié

315 315 modifié
Section II : De l'établissement de la filiation par reconnaissance

316 316 modifié
Section III : De l'établissement de la filiation par la possession d'état

317 modifié (certificat de notoriété)
Chapitre III : des actions relatives à la filiation
Section I : Dispositions générales

311-4 318

311-5 318-1

311-6 319 modifié

320 nouveau

321 prescription à 10 ans

322 nouveau

311-7 323

311-10 324 modifié
Section II : Des actions aux fins d'établissement de la filiation

325 recherches en maternité

341-1 326

340 327 recherches en paternité

328, 329, 330, 331

332 contestation de maternité ou de paternité

333 délai de prescription (5 ans)

334 à 337
Section III : De l'action à fins de subsides

342 à 342-8

342-1 et 342-3 abrogés


1 Terré et Fenouillet, Droit civil, Dalloz, 1998, p. 551




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