Cours droit commercial





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partager de la soulte. Les créanciers sont désintéressés au fur à mesure qu’ils se présentent.
Si le liquidateur perçoit que le passif n’est pas suffisant pour désintéresser tous les créanciers, il doit procéder au dépôt de bilan et le tribunal ordonnera la liquidation judiciaire.

Lorsque la mission de liquidation est achevée, le liquidateur convoque tous les associés pour présenter les comptes. Les associés vont statuer sur le décompte final et constater la clôture de liquidation. Un avis de clôture de liquidation devra être publié dans le journal d’annonce légale. C’est à ce moment que la société perd sa personnalité morale. Le liquidateur doit procéder à la radiation de la société dans un mois à compter de la clôture de liquidation.

.

Le liquidateur peut voir sa responsabilité engagée pour toutes les fautes dommageables commises dans ses fonctions (l’action en responsabilité prescrite sur 3 ans).
Il rend ses comptes à l’issu de la liquidation et reçoit un quitus des associés portant sur sa fonction. La clôture de la liquidation est prononcée à l’issu de l’émission du quitus et à l’issu de la liquidation, la personnalité morale disparaît.
Lorsque un créancier se présente après la liquidation, la procédure de la liquidation doit être rouverte car la clôture de procédure de liquidation n’est pas opposable à un créancier impayé. Pour éviter cette procédure, les créanciers peuvent s’adresser aux associés. Leur recours contre associés sera toujours recevable s’il s’agit d’une SNC. Les associés demeurent tenus des dettes de sociétés. Leur recours sera également recevable dans les sociétés à risques limités, lorsque les associés ont obtenu la restitution de leurs apports et éventuellement un boni.
Comme pour la liquidation de la succession d’une personne physique, les associés ont vocation de se partager un boni de la société. Si à l’issu de la clôture, il reste une somme d’argent, chaque associé reçoit sa part dans le capital ou du moins le % de la soulte auquel il a droit.
A la clôture des opérations de liquidation, les associés deviennent copropriétaires indivis de biens sociaux comme les héritiers.
Chaque associé va pour la suite reprendre ses apports (valeur nominale). Ils peuvent également recevoir leurs apports en nature qui subsistent à la liquidation. Si l’actif ne permet pas la reprise des apports de tous les associés, l’actif sera réparti proportionnellement à leurs apports.

Lorsque chaque associé a reçu son apport, il peut rester un solde disponible qu’on appelle Soulte : Boni de liquidation qui sera réparti aux associés proportionnellement à leurs droits à moins que les statuts ne prévoient une autre mode d répartition.

Tous les litiges qui résultent de ce partage donne lieu à une prescription limitée à 5 ans.


TITRE II : DROIT SPECIAL DES SOCIETES

CHAPITRE 1 : LA CLASSIFICATION DES SOCIETES
En effet, plusieurs critères peuvent être utilisés pour classifier les sociétés.
§1 : Société à risque limité et société à risque illimité.
Selon la forme sociale donnée par les associés, les risques qu’ils encourent peuvent se limiter à la perte des rapports réalisés à la société ou aller au delà répondant des dettes de la société.
Constituent des sociétés à risque limités, les sociétés par action SA et SAS, SARL. A l’inverse des sociétés commerciales, les associés doivent infiniment et solidairement répondre des dettes de la société au sein des SNC et des sociétés dépourvues de personnalités morales (société de participation et société créées de fait).
Les sociétés en commandités simples ou par action présentent quelques particularités au regard de cette qualification. En effet, ces sociétés regroupent deux catégories d’associés, les commandités qui ont les m^)mes qualités que les SNC, do,c qui répondent solidairement des dettes et les commanditaires qui ne sont pas tenus des dettes de la société car les risques se limitent à leurs apports.
§2 : Sociétés des personnes et sociétés des capitaux.
Les sociétés des personnes, ce sont les sociétés qui reposent sur la confiance qu’inspire la personne de chaque associé. Le contrat de chaque associé présente un fort intuitu personae. Les parts détenus par les associés ne sont pas librement cessibles, il faut l’accord et agrément de tous les autres associés.

Ces sociétés sont dissoutes par le décès ou l’incapacité de l’un des associés. L’importance prise par l’associé se traduit par l’obligation aux dettes de la société.

Ex : SNC, société en commandité simple, les associés commanditaires peuvent limiter les risques qu’ils encourent. Ce sont les règles de fonctionnement de SNC qui sont appliquées.
A l’opposé des sociétés des personnes, il y a des sociétés des capitaux. Ce sont donc des sociétés dans lesquelles la contribution financière des associés importe d’avantage que la personne de l’associé.

Les parts sont librement cessible, la société survivra du décès ou de l’incapacité d’associé. L’associé ne répond pas des dettes de la société au delà de son apport.

Ex : Les SA, toutes les sociétés par action.

Cette qualification n’est pas toutefois satisfaisante ; certaines sociétés présentent des caractères empruntés de deux catégories. Ce sont des sociétés hybrides.
Dans les SARL, les associés ne répondent pas de dettes de la société au delà de leurs apports, la société survit d’un décès ou de l’incapacité d’un associé. Pour autant, les parts sociales ne sont pas librement cessibles à un tiers.
§3 : sociétés avec ou sans personnalités.
Une société peut être pourvue d’une personnalité morale dès lors qu’elle est immatriculée. A défaut de cette immatriculation, la société ne constitue qu’une organisation conventionnelle des rapports des associés ; Ex : société en participation ou société créée de fait.


  • Société en participation : Il est prévu par l’article 1871 du code de commerce. C’est la société dont les associés conviennent qu’elle ne sera point immatriculée. L’absence de personnalité morale peut être souhaitée par les associés. Elle constitue une structure simple et discrète. Cette structure permet une coopération entre plusieurs entreprises sur un projet donné. Les conditions et le fonctionnement de cette société sont simplifiés par rapport d’une société pourvue de personnalité morale. Quelles ont les conditions :

  • Les conditions sont celles pour tous les contrats.

C'est-à-dire que cette société devra comporter au minimum deux associés qu’ils s’agissent des personnes physiques ou morales. Lorsque une société a un objet commercial, les associés devront avoir la capacité commerciale. Et puis les associés doivent réaliser leurs apports mais toutefois cette société présente quelques spécificités.
Par hypothèse, le société n’a pas de personnalité juridique, n’a pas de patrimoine et la propriété des apports est conservée par les associés qui les mettent à la disposition de la société.
Section 1 : La constitution d’une société en participation
- Les conditions de fond
Elle doit comporter au moins deux associés, personnes physiques ou morales, sans qu’ils aient nécessairement de capacité commerciale dans l’hypothèse où l’objet de la société est civile mais avec une capacité commerciale si l’objet de la société est commercial.
Comme dans toutes les sociétés, il faut des apports en numéraire ou en nature, voire en industrie étant entendu que la loi répute indivis entre les associés ; les biens acquis par emploi ou remploi de denier indivis pendant la durée de vie de la société (1872 du code civil : « l'égard des tiers, chaque associé reste propriétaire des biens qu'il met à la disposition de la société.


Sont réputés indivis entre les associés les biens acquis par emploi ou remploi de deniers indivis pendant la durée de la société et ceux qui se trouvaient indivis avant d'être mis à la disposition de la société.
Il en est de même de ceux que les associés auraient convenu de mettre en indivision.
Il peut en outre être convenu que l'un des associés est, à l'égard des tiers, propriétaire de tout ou partie des biens qu'il acquiert en vue de la réalisation de l'objet social. »
Une participation aux résultats de l’exploitation avec les mêmes contraintes que dans une société classique ; donc pas de clause léonine.
- S’agissant des conditions de forme, la seule nécessité pratique est la rédaction d’un écrite ( pas d’obligation) qui va constituer les statuts.
Section 2 : Le fonctionnement de la SEP.
Il existe une grande souplesse dans le fonctionnement de la SEP qui s’organise autour de 2 pôles à savoir la gérance et les associés.


  • La gérance : l’article 1871-1 du code civil énonce qu’en matière de société en participation à objet commercial, les règles applicables à la société en nom collectif jouent. A contrario, lorsque l’objet est civil, ce sont les règles applicables à la société civile qui jouent. Les deux ensembles de règles s’appliquent à défaut de disposition contraire des statuts.


Toutefois, à l’égard des tiers, il faut distinguer deux hypothèses : Soit la société est occulte (elle n’apparaît pas à l’égard des tiers) auquel cas le gérant a plus de pouvoir sur des biens qui sont à sa disposition. Ce pouvoir résulte de ce qu’il agit en son nom personnel. Les tiers n’ont aucun recours contre lui.
En revanche, le gérant est limité à l’égard des associés par les clauses statutaires limitant ses pouvoirs et engagerait sa responsabilité en cas de violation de ces clauses.
- Dans l’hypothèse où la société est révélée aux tiers : Ostensible, les tiers auraient un recours direct non seulement contre le gérant mais également à l’égard de chacun des associés.

Le gérant est, à l’égard des tiers, limité par les statuts.

La révélation peut être volontaire : Il est dès lors le fait du gérant ou de l’ensemble des associés.

Mais elle peut également être involontaire. C’est le cas lorsque l’associé a participé à la gestion de la société en faisant croire aux créanciers qu’il engageait cette société.

Donc, l’immixtion révèle la société aux tiers mais uniquement pour l’associé qui s’est immiscé dans la gestion de la société

Mais, encore la société est révélée lorsqu’il est prouvé que l’engagement passé par le gérant a profité à l’ensemble des associés. Dans cette hypothèse, la société est considérée comme ostensible.
Pour les associés : Ils se réunissent en assemblée s’ils le souhaitent, ils participent aux décisions stratégiques. Ils engagent leur responsabilité indéfinie et solidaire lorsque la société a un objet commercial, indéfini et conjoint lorsque la société a un objet civil. Lorsque la société est occulte, seul le gérant engage sa responsabilité à l’égard des tiers mais il peut se retourner contre les associés sans limiter le recours aux apports. Lorsque la société est ostensible, chacun des associés est tenu à l’égard des tiers.
Section 3 : La dissolution de la SEP
L’article 1871-1 prévoit que la SEP est soumise aux mêmes règles de dissolution que SNC du moins lorsque son objet commercial (une société ayant une personnalité morale du moins lorsque son objet est commercial)

A contrario, si l’objet est civil, ce sont les clauses de dissolution propres aux sociétés civiles qui s’appliquent. Il n’ y a pas de liquidation mais en revanche, un partage des biens indivis contractuels en cas d’accord avec les associés et judiciaire en cas de litige.


  • Quant au fonctionnement de la société.

  • Les rapports entre associés : Ils sont régis par le contrat de société, ils relèvent de la liberté contractuelle. Si rien n’a été prévu, ce sont les dispositions relatives à la SNC qui vont être appliquées (article 1871-1) ; Les statuts définissent de manière précise les pouvoirs du gérant. Le gérant peut faire tous les actes de gestion conforme à l’intérêt de la société. Les associés bénéficient des prérogatives de droit commun des associés. Ils ne peuvent céder leurs parts sociales qu’avec l’accord unanime des autres associés. Les statuts peuvent déroger à cette règle.

  • Les apports avec les tiers : Comme la société n’a pas de personnalité juridique, les rapports entre la société et les tiers sont compliqués. L’associé ou gérant désigné par les associés agira en son nom personnel et sera le seul engagé à l’égard des tiers (article 1872-1, al.1). Lorsqu’un acte a été passé par le gérant, les tiers ne peuvent réclamer le remboursement à d’autres associés.




  • Société créée de fait :

La société créée de fait est une société qui a fonctionné sans formalités ni volonté affirmée des associés. Elle se distingue de société de fait qui a été voulue mais dont la constitution a été entachée de vice qui a entraîné l’annulation. Exemple de société créée de fait : société  créée entre concubins qui exploitent ensemble un fonds de commerce dont l’un des concubins est propriétaire.
La société créée de fait comme la société en participation n’est finalement qu’un simple contrat de société. Ce sont les mêmes règles que celles régissant les sociétés en participation qui vont s’appliquer.

La preuve de l’existence de ces sociétés peut être rapportée par tout moyen. En la matière, on déroge à l’exigence d’un écrit de l’article 1341 du code civil.

Elle est également dénuée de personne morale, mais à la différence de la SEP, ce n’est pas le fruit d’un acte volontaire du refus de l’immatriculation mais le fruit d’une situation de fait. La société créée de fait est la situation dans laquelle deux ou plusieurs personnes se sont comportées comme en fait comme des associés mais sans entreprendre les démarches nécessaires à la constitution d’une société.

La société créée de fait est différente de société de fait. La société de fait, est également, dénouée de personne morale. C’est une société qui a existé, qui a été immatriculée mais qui est entachée d’un vice de constitution entraînant la nullité de la société (pour l’avenir).
Pour le passé elle est de fait. Depuis la loi du 04/01/1978 les articles du code civil relatifs à la SEP sont également applicables à la société créée de fait. Autrement dit, le régime juridique de SCF est identique à celui des SEP.

Elle est généralement constatée pour les besoins de la liquidation (le concubinage)
A l’égard des tiers, pour reconnaître l’existence d’une société crée de fait, les magistrats recherchent si les éléments du contrat de société ont été réunis.- Apports des associés.

- Participation aux bénéfices et aux pertes.

- Affectio societatis.

La preuve de ces différents éléments peut être faite par tout moyen et l’apparence est un critère essentiel (com., 03/11/1988 ; revue société 1990, page 242 où la cour de cassation indique que « si l’existence d’une société créée de fait exige la réunion des éléments constitutifs de toute société, l’apparence d’une telle société s’apprécie globalement indépendamment de la révélation de ces divers éléments ».
§4 : Sociétés faisant ou non publiquement appel à l’épargne.

Le développement des activités de la société peut la conduire à se faire financer par l’émission des titres. La société faisant appel à l’épargne est soumise à une réglementation stricte dans le but de protéger les épargnants. Ces sociétés sont soumises au contrôle d’AMEF (Agence de contrôle de marché financier). L’article L 411 -1 du code monétaire et financier a posé deux critères.
Une société fait appel public à l’épargne soit :

  • S’il émet des instruments financiers cotés et admis par le règlement financier.

  • S’il émet ou cède des instruments financiers en ayant recours à la publicité, au démarchage, à des établissements de crédits ou à des prestataires de financement d’investissement.


L’article 1841du code de commerce dispose par ailleurs : qu’une société ne peut faire publiquement à l’épargne s’elle n’y est pas autorisée par la loi.
A cet égard, le législateur s’est fondé sur la forme sociale pour définir si une société peut ou non faire appel à l’épargne. Ainsi, seules les SA et SCA peuvent faire appel public à l’épargne.
CHAPITRE 2 : LES SOCIETES COMMERCIALES A RISQUE LIMITE –

L’ EXEMPLE DE LA SARL
On estime que deux tiers (2/3) des sociétés immatriculées sont des SARL.

  • La SARL permet de limiter la responsabilité des associés.

  • Elle permet d’éviter l’intuition grâce aux règles encadrant la cession des parts.

Elle est constituée entre les associés qui n’ont pas la qualité de commerçant et ils ne sont pas responsables que dans la limite de leurs apports.

C’est une société de nature hybride dans la mesure où elle est tout autant une société de personne qu’une société de capitaux.
Section 1 : Droit commun de SARL
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