Cours droit commercial





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Comment déterminer le régime d’un acte qui soit à la fois de nature commerciale

(car conclu par un commerçant) et de nature civil (car conclu par un particulier) ?
La solution va consister à appliquer si possible les deux régimes en distribuant les règles applicables selon la qualité de chacune des parties : Les règles commerciales seront appliquées aux commerçants et les règles civiles aux non commerçants, mais ces règles ne sont pas toujours applicables quant à la preuve des actes mixtes.

C’est la qualité du défendeur qui va déterminer le régime de la preuve. Par conséquent la preuve apportée par un commerçant est libre, alors que la preuve apportée par un non commerçant est soumise aux règles du droit civil.


  • Quant à l’exécution des actes : La règle de la solidarité s’appliquera ou non selon la qualité du débiteur. En principe, seuls les débiteurs commerçants sont tenus solidairement.

Par la prescription, il est opportun de faire prévaloir un régime unitaire, c'est alors la prescription de 10 ans qui va s’appliquer aux actes mixtes (L140-4)


  • Quant aux contentieux des actes mixtes : C’est la qualité du défendeur qui déterminera la compétence du tribunal.

  • Si le défendeur est un non commerçant, le commerçant devra l’assigner devant une juridiction civile.

  • Si le défendeur est un commerçant, le demandeur par hypothèse non commerçant dispose d’une option, il peut l’assigner soit devant le tribunal de commerce soit devant les juridictions civiles.

Une clause compromissoire n’est pas valable dans les actes mixtes. En définitive, les actes de commerce présentent une spécificité qui se révèle à travers le régime plus que dans la nature de l’acte. C’est souvent la qualité de commerçant ou non de leur auteur qui va être déterminante.


    1. L’exercice d’une activité commerciale à titre de profession habituelle


Les actes de commerce accomplis par leur auteur doivent avoir été accomplis à titre de profession habituelle.

  1. Actes accomplis à titre de profession.


Il doit s’agir d’une profession à même de procurer à celui qui l’exerce des moyens pour subvenir aux besoins de l’existence.

  1. Actes accomplis habituellement.


Ceci implique la répétition des actes accomplis par l’intéressé. Par exemple, l’individu qui achète un appartement pour le revendre 5ans plus tard enfin de dégager une plus value ne sera pas pour autant qualifié de commerçant ; l’opération étant purement ponctuelle.
En revanche, le particulier qui spécule en bourse en achetant des titres pour les revendre par la suite sur le marché peut être qualifié de commerçant si ses opérations sont accomplies régulièrement.

La profession habituelle ne s’étend pas exclusivement de la profession exclusive ; l’activité commerciale peut être exercé parallèlement avec une autre activité.


    1. L’exercice à titre indépendant.


La chambre commerciale de la cour de cassation rappelle que n’a pas la qualité de commerçant celui qui bien qu’agissant à titre professionnel n’accomplit pas des actes de commerce en son nom et pour son compte personnel (chambre commerciale le 30 mars 93, bulletin civil 4ème partie n°126, page 86). Par conséquent, ne sont pas qualifié de commerçants les salariés qui exercent une activité commerciale, les VRP (voyageurs, représentants, placiers) ne sont pas de commerçants, leurs fonctions consistant à vendre les produits des entreprises qu’ils représentent. Ne sont pas non plus commerçants les mandataires sociaux c'est-à-dire les dirigeants d’une société qui agissent pour le nom et pour le compte de cette société.
Alors comment qualifier l’époux ou l’épouse qui prête main forte à son conjoint exerçant une activité commerciale ?
Art. L 121-3 du code de commerce donne une réponse « le conjoint du commerçant n’est réputé lui-même commerçant que s’il exerce une activité commerciale séparée de celle de son époux »

Il y a deux lectures de cet article :

  • Lecture stricte : Conduirait à considérer que le conjoint ne peut se voir attribuer la qualité de commerçant pour l’exercice d’une activité commerciale commune mais uniquement pour activité séparée.




  • Deuxième lecture : En effet, l’art.L121-3 doit être lu en le combinant à l’art.L121-4 selon lequel le conjoint d’un commerçant peut exercer son activité notamment en qualité de salarié, d’associé ou de collaborateur de son conjoint.


Par conséquent, le conjoint d’un commerçant s’il accomplit des actes de commerce à titre de profession habituelle et de manière indépendante peut être qualifié de commerçant.

L’art. L121-3 ne fait poser une présomption simple de non commercialité du conjoint. Il s’agit de protéger le conjoint en le soustrayant des conséquences attachées à la qualification de commerçant.
2ème § - Les commerçants personnes morales.


  1. Les sociétés commerciales par la forme.


Pour savoir si une société est commerciale ou non, il suffit de se référer à la loi. Selon la forme adoptée la société sera civile ou commerciale indépendamment de son objet.

  • Sont des sociétés commerciales par la forme :

  • les sociétés par actions c'est-à-dire les sociétés anonymes, les sociétés en commandités par action (SCA) ou les sociétés par actions simplifiées.

  • Mais également les SARL, les sociétés en nom collectif et les sociétés en commandité simple (voir l’art.L210-1 al.2 du code de commerce).




  1. Les autres personnes morales et l’exercice du commerce.




  1. Les personnes morales du secteur privé.




  • Les groupements d’intérêts économiques : Ils peuvent constituer des personnes morales mais avec des règles de fonctionnement plus souples que les sociétés. Leur création vise à faciliter ou développer l’activité commerciale de leurs membres par la mise en commun de certains services. Il existe notamment des GETE qui visent à favoriser la coopération entre les entreprises des états membres. Ex : ARTE.

  • Les associations : Elles rassemblent des personnes qui vont unir leur connaissance ou leur activité dans un autre but que celui de partager les bénéfices. A priori les associations ne sont donc pas commerçantes, le but du commerce étant précisément de réaliser un bénéfice pour le partager entre les membres du groupement. Pour autant si l’association ne peut distribuer les bénéfices entre ses membres, rien n’interdit qu’elle accomplisse des actes de commerce.


Art.1er de l’ordre du 1er décembre 1986 précise qu’aucune association ne puisse de façon habituelle offrir des produits à la vente ou fournir des services si ces activités ne sont pas prévues par ses statuts. A contrario, si les statuts de l’association le prévoient, elle peut exerce le commerce.
Aujourd’hui un bon nombre d’association exerce des activités de nature commerciale soit à titre occasionnel soit de manière habituelle.


  • Hypothèse 1 : Une association exerce des activités commerciales à titre occasionnel (ex : vente de bienfaisance qui vise à financer les activités de l’association). Ici, ces activités commerciales ne font pas d’elles des commerçantes.

  • Hypothèse 2 : Une association exerce des activités commerciales à titre habituel (ex : club de voyage, une association qui exploite de salle de cinéma). Ici, la jurisprudence leur applique certaines règles spécifiques au commerçant. On peut par exemple les assigner devant les tribunaux de commerce, les mettre en redressement ou liquidation judiciaire ou leur opposer la liberté de la preuve.

Pour autant, elles ne sont pas purement et simplement assimilées à des commerçants. Elles ne bénéficient pas par exemple du statut des baux commerciaux.

L’exercice du commerce par une association n’est donc toléré par la jurisprudence qui lui impose les contraintes du statut de commerçant sans faire bénéficier des avantages.


  1. Les personnes morales du secteur public.

- Les collectivités publiques : L’Etat peut tout d’abord exploiter en régie des SPIC. Pour autant l’Etat n’est pas qualifié de commerçant et ces SPIC ne sont pas soumis obligations qui pèsent sur les commerçant.

  • Les organismes créés pour exploiter les services publiques : Ils peuvent au regard de leur activité être qualifié de commerçant. Les EPIC se voient appliquer les statuts des commerçants (EDF, GDF, RATP). Toutes fois, en raison de leur mission de services publiques, certaines règles commerciales ne vont pas leur être appliquées. Ils ne peuvent pas ainsi faire l’objet d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. Les statuts des commerçants présentent en effet des spécificités liées à la vie des affaires qui ne sont pas adaptées aux missions de service public.


Section II- Statut du commerçant
La qualité de commerçant permet de bénéficier des règles adaptées aux besoins de la vie des affaires. Mais le statut de commerçant ne peut librement bénéficier à quiconque accomplit des actes de commerce à titre de profession habituelle et de manière indépendante.
Le législateur pour protéger les personnes qui voudraient exercer des activités commerciales mais aussi pour assainir la vie des affaires a posé des conditions pour l’exercice du commerce. Par ailleurs les commerçants sont soumis à certaines obligations.
1er § – les conditions d’exercice du commerce.

En principe, le commerce peut être librement exercé.
A. Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie.
Le décret d’Allard de 02 et 17 mars 1791 a posé le principe en son art 7 toujours en vigueur « Il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle profession artisanale ou métier qu’elle trouvera bon ». Cette solution est en rupture avec la période d’ancien régime marqué par l’existence de corporation limitant l’accès aux professions commerciales.
Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie signifie que toute personne peut se livrer à l’activité commerciale de son choix. Ce principe relève des libertés publiques auxquelles seul le législateur peut porter atteinte à condition que les restrictions posées ne soient pas arbitraires ou abusives (cour constitutionnelle 16 janvier 1982, TCP 1982, 2ème partie n° 19788).
B. Les limites.


    1. Les limites relatives à la personne du commerçant.




  1. Les incapables : L’exercice du commerce n’est pas sans danger. Les aléas de la vie des affaires pouvant rapidement conduire à la faillite. Aussi le législateur a-t-il interdit l’exercice du commerce à certaines personnes frappées d’incapacités dans le but de les protéger.

  • Les mineurs : Les mineurs même émancipés ne peuvent être commerçant L.121-2.

Il s’agit d’une incapacité de jouissance. Le mineur ne pouvant être titulaire de la qualité de commerçant et ne pouvant donc exercer le commerce ni en étant représenté. Cette question pose le problème lorsqu’un commerçant décède en laissant des enfants mineurs.
Si ses héritiers décident de conserver le fonds de commerce, une solution consistera à créer une société commerciale à laquelle le fonds de commerce va être apporté, les héritiers mineurs pouvant être associés et ainsi contrôler la direction des affaires sociales en attendant leur majorité.


  • Les majeurs en tutelle : Le même régime que celui des mineurs va s’appliquer ; l’incapable majeur ne pouvant revêtir la qualité de commerçant. Si la personne placée incapacité était commerçant. Il conviendrait de l’apporter à une société qui va exploiter le fonds de commerce ou de le donner en location gérance. Le jugement ouvrant la tutelle sera mentionné au registre de commerce de sorte qu’il sera opposable aux tiers. A leurs égards, l’incapable ne peut plus être tenu comme commerçant.




  • Les majeurs en curatelle : En principe, ils ne peuvent pas se livrer aux activités commerciales étant sur ce point placés dans la même situation que les majeurs en tutelle. Cependant le juge des tutelles peut étendre la capacité du majeur en curatelle et lui permette ainsi de poursuivre une activité commerciale.




  • Les majeurs sous sauvegarde de justice : Peuvent en principe poursuivre l’exercice d’une activité commerciale. En effet, la sauvegarde de justice ne consistant qu’en une mesure provisoire de protection, l’intéressé gardant l’exercice de ses droits.



  1. Les étrangers :


A la suite de la révolution française, les étrangers comme les nationaux pouvaient se prévaloir de la liberté d’entreprendre et exercer librement le commerce. La crise économique initiée en 1930 a toute fois conduit le législateur à une approche plus restrictive. Un étranger ne peut exercer le commerce en France que su un français bénéficie d’un traitement équivalent dans son pays. Une condition plus souvent remplie car la France a signé de nombreux traités internationaux pour développer ses échanges commerciaux.
Le décret loi du 12 novembre 1938 pose une seconde condition : l’exercice du commerce par un étranger suppose la possession d’une carte d’identité spéciale délivrée par le préfet du département où l’entreprise va être implantée. Certaines garanties devant être présentées pour assurer la viabilité de l’entreprise. Ces règles sont assouplies à la suite des certains accords internationaux, elles sont purement et simplement écartées dans le cadre de l’Union Européenne. Les ressortissants des Etats membres de l’UE bénéficiant de la liberté d’établissement posée par le traité de Rome de 1957.


  1. Les incompatibilités.


Certaines fonctions professionnelles ne peuvent être compatibles avec l’exercice du commerce qui implique un appât du gain. L’esprit spéculatif du commerçant peut ne pas s’accommoder avec certaines profession ou certaines fonctions :


  • Les fonctionnaires qui doivent être guidés par l’intérêt général et non leur intérêt personnel.

  • Les offices ministériels (notaires, huissiers)

  • Les professions libérales

  • Les parlementaires

Ces incompatibilités sont toutes fois pourvues de sanctions spécifiques. Elles n’empêchent pas à celui qui a exercé le commerce d’être qualifié de commerçant et notamment d’être mis en liquidation judiciaire, simplement il s’expose à des sanctions disciplinaires ou professionnelles.


  1. Les déchéances.


L’exercice du commerce suppose une bonne moralité, aussi l’exercice d’une profession commerciale est fermé à certaines personnes : Les condamnés pour crime ou pour certains délits se voient refuser l’accès à certaines professions commerciales.

  • La loi du 30 août 1947 frappe d’une incapacité générale les condamnés pour crime à une peine d’emprisonnement sans sursis

  • ou au moins à une peine d’emprisonnement de 3 mois sans sursis pour vol, escroquerie ou abus de confiance

  • lorsqu’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire a mis à jour des fautes graves de gestion, le tribunal peut prononcer une interdiction de gérer une entreprise commerciale.

Dans toutes ces hypothèses, la déchéance s’oppose à l’exercice du commerce même par personne interposée.


    1. Les limites relatives à l’activité exercée




  1. les activités interdites :


Certaines activités sont interdites pour des impératifs d’ordre publique ou en raison d’une monopole d’Etat. Ex :

  • la fabrication de l’absinthe est interdite pour des raisons d’ordre public

  • La vente de tabac




  1. Les activités soumises à condition


Les activités soumises à une autorisation délivrée par les pouvoirs publics (la licence pour les débits de boisson, la fabrication d’arme, l’ouverture d’une pharmacie).

D’autres activités sont soumises à une exigence de qualification (ex : un pharmacien , un opticien), des exigences techniques tenant à l’installation du commerce peuvent être requise pour des exigences de salubrité publique.


    1. Les limites conventionnelle à l’exercice du commerce : les clauses de non concurrence.


Ces clauses sont insérées dans un acte juridique par lequel l’une des parties s’engage à ne pas exercer d’activité qui puisse faire concurrence à l’autre partie ou à des tiers pendant une durée déterminée. Il peut s’agir d’un salarié cadre d’une entreprise ; on le trouve dans les contrat de location –gérance ou dans le contrat de vente du fonds de commerce.

Ces clauses parce qu’elles portent atteintes à la liberté d’entreprendre sont strictement encadrées. La jurisprudence exige la réunion de plusieurs conditions :


  • L’interdiction édictée par la clause doit être limitée dans son objet

  • L’interdiction doit être limitée dans le temps ou dans l’espace et ne saurait donc être générale et absolue.

L’interdiction ne doit pas être disproportionnée au regard de l’objet du contrat.
2ème §- les obligations des commerçants


  1. L’immatriculation des commerçants au registre de commerce et des sociétés (RCS)




  1. La procédure d’inscription au RCS


Le RCS est tenu par le greffe du tribunal de commerce, ce registre est secondé par un registre national qui centralise les renseignements recueillis. Le registre a pour finalité d’enregistrer et de publier certains renseignements relatifs aux entreprises commerciales à l’intention des tiers. Il peut être consulté par tous.
Le but de RCS est de garantir la sécurité et la transparence dans les relations entre sujets de droit.

Il recueille toutes les indications dont la publication est prescrite par la législation. On y trouve les données relatives aux personnes ayant qualité pour représenter l’entreprise.

Ce registre est régi par un décret du 30 mai 1984 qui vient d’être modifié par un décret du 02 février 2005. Il est ainsi permis aujourd’hui d’effecteur une demande d’inscription au RCS par voie électronique. La demande d’immatriculation doit être opéré par le commerçant individuellement dans les 15 jours de son activité commerciale.
Il peut également la demander dans le mois qui précède le début de son activité commerciale. Cette demande d’immatriculation comprend plusieurs mentions concernant la personne du commerçant mais également son activité.
Pour les personnes morales aucun délai n’est imposé pour procéder à l’immatriculation. Cependant la société n’acquiert une personne morale qu’à compter de l’immatriculation de sorte qu’en pratique elle est rapidement opérée. La procédure d’inscription est réalisée par le biais du centre de formalité des entreprises. Le greffier va ensuite contrôler la demande d’inscription au regard des dispositions législatives et règlementaires. L’inscription au RCS est une obligation qui s’impose au commerçant.

S’il n’y procède pas le juge pourra rendre une ordonnance enjoignant à l’intéressé de procéder à cette inscription des poursuites pénales pouvant à défaut être envisagées art. L 123-3.


  1. Les effets de l’inscription.




  • Quant aux personnes physique : L’immatriculation crée une présomption légale de la qualité de commerçant sur le fond par les arts. L 123-7 et L 123-8 du code de commerce. Il s’agit d’une présomption simple en ce sens qu’elle pourra être renversée mais seulement par les tiers. A l’égard du commerçant la présomption est irréfragable. Réciproquement celui qui ne procède pas à son immatriculation au RCS est présumé ne pas être commerçant. Il ne pourra pas renverser la présomption en démontrant le contraire. Seulement les tiers s’ils y ont intérêt peuvent apporter la preuve contraire. Celui qui exerce une activité commerciale mais sans procéder à son immatriculation càd le commerçant de fait se trouve dans une situation peu confortable, il ne pourra pas se prévaloir de la qualité de commerçant pour bénéficier des règles du droit commercial. Ex : Quant à la prescription extinctive (10 ans).


Il peut subir à l’inverse le statut de commerçant, il n’échappera pas à la rigueur du droit commercial sous prétexte qu’il n’est pas inscrit au RCS. Il suffit que les tiers démontrent qu’il a la qualité de commerçant pour pouvoir l’assigner devant le Tribunal de commerce ou demander une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. Il supporte les charges du statut de commerçant mais sans en avoir les bénéfices. La prescription liée à l’inscription au RCS joue également à défaut de radiation du commerce n’exerçant plus son activité à l’égard des tiers, il conserve la qualité du commerçant tant que la radiation au RCS n’est pas intervenue.

L’inscription au RCS est donc une obligation fondamentale dans l ‘exercice d’une activité commerciale. Les faits et actes qui ne sont pas mentionnés au seront inopposable aux tiers.
- Quant aux personnes morales : L’immatriculation au RCS a un effet très énergique à l’égard des sociétés commerciales puis qu’elle leur confère la personnalité morale. L’inscription conditionne donc l’existence de la société à l’égard des tiers. Il en est de même des groupements d’intérêts économiques.


  1. Les obligations comptables.


Les articles L 123-12 et suivants du code de commerce imposent la tenue d’une comptabilité régulière. Divers documents doivent ainsi être établis par le commerçant afin de déterminer avec précision sa situation financière :

  • Le livre- journal

  • Le grand livre,

  • L’inventaire

  • Le bilan,

  • Le compte de résultat.

Les documents comptables ont une fonction probatoire, ils bénéficient d’une présomption de sincérité. Il convient toutes fois de préciser la force d’un tel mode de preuve.

  1. Il faut rappeler que la comptabilité n’est pas opposable à un non commerçant.

  2. La comptabilité fait preuve contre le commerçant qui la tient mais les documents comptables sont indivisibles, on ne peut se prévaloir de certains éléments de la comptabilité et en écarter d’autres.

  3. La comptabilité régulièrement tenue peut faire preuve en faveur de celui qui la tient mais uniquement entre commerçants.




  1. Les obligations fiscales.

Derrière le commerçant, il y a le cœur qui bat. Le commerçant doit s’acquitter de plusieurs types d’impôts, l’impôt sur les bénéfices (IS, IR) ; la taxe professionnelle ; la TVA.
3ème §- les droits des commerçants


  • Le droit d’être électeur et éligible aux tribunaux de commerce et aux chambres de commerce et d’industrie.

  • Le droit de se prévaloir de la propriété commerciale c'est-à-dire de bénéficier du statut des baux commerciaux protégeant leur installation commerciale.

Le droit d’insérer dans leur contrat une clause compromissoire ou de déroger aux règles de compétences territoriales des tribunaux. Le droit de se prévaloir du régime juridique des actes de commerce
Chapitre 2nd – les seconds rôles : les autres acteurs du droit commercial
Classiquement le régime des commerçants se distinguait nettement de celui des autres acteurs de la vie économique te que les artisans, agriculteur ou les professions libérales. Les clivages tendent aujourd’hui à s’estomper entre les commerçants et ces autres acteurs ; a ainsi émergé le concept des professionnels que l’on oppose à celui de consommateur qui regroupe en son sein tous ces acteurs indépendamment de leur spécificité.
Il suffit par exemple d’observer l’évolution du régime des clauses compromissoires. Ces clauses au départ étaient réservées aux seuls commerçant mais elles peuvent aujourd’hui être insérées dans un contrat conclu par un non commerçant mais à raison d’une activité professionnelle (loi du 15 mai 2001).
Section 1 : Le statut des artisans.
Les artisans sont des professionnels indépendants exerçant leurs activités à leurs comptes.

Il s’agit d’une activité qui consiste à acheter pour revendre après transformation. On opère des opérations de manufacture.

Qui les distingue à des commerçants ?
Sous l’ancien régime, les artisans étaient soumis aux mêmes statuts que les commerçants.

Lors du développement industriel au 19ième siècle, les artisans ont demandé à échapper aux statuts de commerçants, statuts qu’ils jugent inadaptés à la taille de leurs activités. Ils vont bénéficier d’un statut spécifique qui fait l’objet d’une réglementation distincte du code de commerce.
Paradoxalement, au cours de 20ème siècle, les artisans vont revendiquer le bénéfice de certaines règles commerciales qu’ils jugent protectrices de leurs intérêts.
Une définition de l’artisan est aujourd’hui donnée par la loi du 05/07/1985 « sont des artisans des personnes physiques et morales qui n’emploient pas plus de 10 salariés et qui exercent une activité professionnelle indépendante de production, de transformation, de réparation, de prestation de service relevant de l’artisanat et figurant sur une liste établi par décret ».
L’artisan vit de son travail manuel ou éventuellement de ses apprentis salariés d’une petite structure. Il appartient au secteur des métiers. Il est soumis à une réglementation spécifique.

Les litiges le concernant sont en principe de compétence de juridiction civile et non commerciale. L’artisan peut parfois bénéficier de certaines règles de droit commercial. Il est titulaire d’un fond artisanal. Il bénéficie de la règle relative à la vente et au nantissement du fond de commerce.

Son fond de commerce peut être mi en location gérance comme peut l’être un fond commercial.
Les artisans régulièrement inscrits au répertoire des métiers bénéficient de statuts de baux commerciaux. Le statut de conjoint d’artisans est identique à celui du conjoint de commerçant.

Les artisans peuvent être déclarés en redressement ou en liquidation judiciaire comme le commerçant. C’est alors le Tribunal de commerce qui sera compétent.
Section 2 : Statuts de profession libérale.
Les professions libérales sont en principe éloignées de statuts de commerçants. Leurs déontologies précisent en effet qu’elles doivent agir sans esprits de lucre. Leur activité est de nature civile. L’évolution récente de la profession les rapproche de professions commerciales.
Il y a trois éléments :


  • Loi du 31/12/1990 leur a permis de créer d’entreprises d’exercices libérales qui sont de sociétés commerciales. Ces sociétés peuvent se voir appliquer le droit de procédure collective.

  • La jurisprudence a admis la cession de la clientèle de profession libérale, arrêt de la cour de cassation de la 1ère chambre civile du 7/11/2000. JCP 2000 n° 10452.

Notion de fond libéral a été consacrée par la jurisprudence qui rapproche plus encore les activités libérales des activités commerciales.
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