Cours droit commercial
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| §1 : Conditions de formation de l’acte de sociétés. Société née d’un acte juridique, aussi les conditions générales d’un acte juridique vont s’appliquer. Mais l’acte de société doit satisfaire des conditions qui lui sont spécifiques.
Les associés doivent émettre un consentement non vicié. L’erreur, la violence ou le dol peuvent être invoqués par l’associé qui n’a pas donné un consentement libre et éclairé. Le plus souvent, ce sont des manœuvres dolosives qui seront invoqués au titre de consentement. L’associé souhaitant obtenir la nullité devra apporter des preuves que sans des manœuvres des associés, il n’aurait pas contracté. La jurisprudence sanctionne très rarement ces vices de consentement. Arrêt du 19/ 06/2001 ; JCP édition entreprise 2001 ; page 1909. Les conditions d’un consentement valable posent un problème lorsque le consentement n’est pas sincère. Une personne a contractée alors qu’elle n’avait pas l’intention de s’associer. La question se pose quand une personne se présente comme associé apparent alors qu’il agit pour le compte d’un associé véritable qui préfère de rester dans l’ombre. L’associé apparent n’est alors qu’un prête- nom d’associé véritable. Ce procédé n’est pas un principe répréhensible sauf en cas de fraude. Il s’agit d’une simulation par interposition de la personne qui est soumise aux règles de droit commun. Les tiers pourront alors avoir un choix de s’en tenir aux apparences, s’en tenir à l’acte ostensible ou invoquer l’acte secret par le biais de l’action en déclaration de simulation. Ex : Un créancier d’une société en SNC peut poursuivre les associés en règlement de dettes de la société. Ce créancier peut poursuivre l’associé apparent. Mais si ce dernier n’est pas solvable, il peut encore poursuivre l’associé véritable en démontrant que l’associé apparent n’est qu’un prêt - nom. Pour ce faire, il devra intenter une action en déclarant de simulation. La preuve peut rapportée par tout moyen. Si le créancier décide de s’en tenir aux apparences, l’associé apparent ne pourra pas échapper à ses engagements en démontrant qu’il n’est pas en réalité le véritable associé. Dans les rapports entre associés apparent et associé véritable ; c’est l’accord secret qu’ils ont conclu qui va prévaloir. Ex : la SA, laboratoire granier, était présidé par Mr Wicksell et possède la moitié des actions en son nom et l’autre moitié au nom du directeur commercial de la société qui était son prêt nom. Toutes les actions sont vendues à la société le Real. Le prêt nom réclame la moitié du prix. Les juges ont écarté cette revendication en se fondant à la convention passée entre Wicksell à son Directeur général. Cour de cassation de la chambre commerciale du 01/02/1994. Bulletin jolie 1994 ; Page 395. L’accord entre associé apparent et l’associé véritable devra être prouvé. j) La capacité. Les associés doivent avoir la capacité de s’engager. Il s’agira de la capacité commerciale ; s’agissant des sociétés dans les quelles les associés ont la qualité de commerçant. Pour les autres sociétés, c’est la capacité civile qui est requise. Ex : En SNC, les mineurs peuvent devenir associé avec l’accord de leurs représentants légaux s’ils ne sont pas émancipés. Les étrangers non - ressortissant de l’union européenne ne pourront devenir associés d’une société en nom collectif qu’avec une autorisation préfectorale. L. 122 – 1 du code de commerce. k) L’objet : L’objet du contrat de société est l’objet social c'est-à-dire le type d’activité choisie par la société. Cet objet doit être licite, c'est-à-dire elle ne doit pas être contraire à l’ordre public et bonnes mœurs. Article 1833 du code civil. Ex : serait nulle la société créée pour exploiter une maison close. L’objet doit être déterminé. L’objet social va définir la sphère d’activité que la société va pouvoir exploiter. Le principe de spécialité de sociétés impose de définir l’objet pour lequel elle a été constituée. La société ne pourra exercer que l’activité prévue dans ses statuts. Quelques conseils :
l) La cause : La cause du contrat de société correspond aux motifs pour lesquels les associés ont créé une société. Ces motifs ne doivent pas être illicites ou immoraux. Une société a une cause illicite s’elle n’est créée que pour soustraire un bien ou poursuite d’un créancier. Cour de cassation ; chambre commerciale du 28/01/1992 ; JCP 1993, 2ème patrie n° 21994.
La définition de la société donnée par l’article 1832 du code civil indique :
i) 1ère condition : La mise en commun d’apport. Il n’ y a pas de société sans apport d’associés. Ces derniers doivent affecter un bien ou un droit à la société en contre partie de la remise des titres sociaux. En l’absence d’apports, la société est nulle, selon l’article 1834 du code civil. Le total des apports donne la mesure du capital social. A cet égard, la loi peut imposer un capital minimum dans les sociétés à risques limité tels que les SA ou SAS : 37.000 euros. On distingue 3 types d’apports.
Il s’agit d’un apport d’une somme d’argent, il faut distinguer la souscription et la libération de l’apport en numéraire.
Il suffit que l’associé s’engage à effectuer un apport pour que la société soit formée même si la libération de l’apport intervient ultérieurement. La modalité de libération varie selon le type de société.
Les apports peuvent être libérés au fur à mesure de réalisation des bénéfices.
Il consiste dans l’apport d’un bien qui peut être corporel comme un immeuble et matériel ou incorporel comme fonds de commerce. Un bien est ainsi mis à la disposition de la société soit en lui transférant la propriété d’un bien soit en lui conférant la jouissance de ces biens.
La société va devenir le propriétaire d’un bien apporté. Il faut que la société ait une personnalité juridique ; ce qui suppose qu’elle soit immatriculée. Ainsi, ce n’est qu’au jour de l’immatriculation que le transfert de la propriété sera opposable aux tiers. Selon la nature du bien apporté, les formalités supplémentaires devront être accomplies pour opposer le transfert de propriété aux tiers. S’il s’agit d’un immeuble, l’apport devra faire l’objet d’une publication foncière. Comme pour la vente, la société va bénéficier d’une garantie d’éviction ou d’une garantie de vice caché. Selon l’article 1843 – 3 du code civil, l’apporteur est dans la même position qu’un vendeur vis-à-vis de la société. L’apporteur va recevoir des droits sociaux à la hauteur de la valeur de bien apporté et par conséquent il faut évaluer ce bien. Aucun critère n’est imposé par le droit de société pour procéder à cette évaluation. Ce sont donc aux parties au contrat de société qu’il revient d’arrêter la valeur de bien apportée en ayant éventuellement recours à l’expert. Il est tentant de surévaluer les biens apportés afin de gonfler le capital et ainsi gonfler le crédit des associés. Pour éviter ces manœuvres, la loi prévoit dans les SA et SARL des règles protégeant les tiers.
L’apport peut porter non sur la pleine propriété d’un bien mais aussi sur le démembrement d’un bien ; il est possible d’apporter l’usufruit, la nue propriété d’un bien à la société.
L’apport en jouissance se rapproche du bail. Il consiste en la mise à la disposition temporelle de la jouissance du bien par l’apporteur au profit de la société. L’apporteur reste propriétaire et reçoit en contre partie des droits sociaux. Selon l’article 1843- 3 du code civil. L’apporteur est garant envers la société comme un bailleur envers son preneur, il doit donc garantir une jouissance paisible de la chose. Cette forme d’apport est une pratique assez marginale. Il présente un intérêt. Si la société dépose le bilan, le bien apporté en jouissance échappe à l’action de créance de la société puisque il ne fait pas partie du patrimoine social C. L’apport en industrie :
L’apport consiste donc en l’exercice d’une activité qui est rémunérée par l’attribution des droits sociaux.
Ce type d’apport se rencontre principalement dans les sociétés professionnelles, sociétés d’exercice libérales. Les nouveaux associés qui ne sont pas à mesure d’apporter un capital y aient ainsi recours 2ème condition : La vocation aux bénéfices, aux économies et la contribution aux pertes. Chaque associé a vocation à partager les bénéfices de la société et profiter des économies que permet la création de la société. Corrélativement, il doit contribuer aux pertes. La contribution aux pertes doit être distingué à l’obligation aux dettes sociales. L’obligation aux dettes concerne les rapports entre les associés et aux tiers. On se pose la question si un créancier peut demander aux associés de régler les dettes de la société ?
La question de la contribution aux dettes concerne les rapports entre les associés. A cet égard, chaque associé doit contribuer aux pertes, le plus souvent au moment de la dissolution de la société. Au cours de la vie sociale, les pertes vont figurer dans le bilan de la société sans conséquence particulière pour les associés. Mais de la dissolution de la société, le liquidateur va désintéresser les créanciers de la société. Les associés peuvent alors ne pas récupérer leurs apports et ainsi contribuer aux pertes sociales. La vocation aux bénéfices et aux économies doit exister au profit de tous les associés mais il n’est pas nécessairement égal pour tous. La répartition des bénéfices comme des pertes se fera en principe proportionnellement aux apports. C’est la solution de l’article 1844-1 du code civil. Il ne s’agit pas toutes fois d’une règle d’ordre public. Les statuts de la société peuvent organiser une autre mode de répartition. Certains associés peuvent recevoir une part de bénéfices plus important que leur part au capital ou inversement participe aux pertes d’une façon plus importante par rapport à leurs apports. Toute fois la liberté des associés n’est pas totale quant à la répartition des bénéfices et pertes. L’article 1844-1 du code civil donne des plus amples explications « les stipulations attribuant à un associé la totalité des profits procurés par la société ou l’exonérant la totalité des pertes, celle excluant l’associé totalement au bénéfice ou mettant à sa charge la totalité des pertes sont réputées non écrites » Sont ainsi prohibées les clauses léonines ou le fait de se tailler la part du lion. En pratique, on rencontre guère les clauses prévoyant expressément l’attribution de la totalité des profits ou pertes à un associé ou l’exclusion de l’associé de toute participation aux profits et de toute contribution aux pertes. En revanche, les clauses peuvent être quelque fois léonines lorsque elles conduisent indirectement à ce résultat en permettant à un associé de se prémunir contre les areas de la société. La clause qui donne seul droit à un associé de récupérer son apport à la dissolution avec un intérêt est une clause léonine. Elle l’écarte en effet de toute participation aux bénéfices. L’engagement prix par le gérant d’une société de verser à ses coassociés d’un dividende minimum conduit à supprimer tout areas à ses coassociés. Il s’agit des clauses léonines. Elle supprime la vocation des associés à participer aux pertes. La clause est alors réputé non écrite. Elle ne produira aucun effet. Elle est réputée de n’avoir jamais existé et disparaît rétroactivement peu importe que cette clause figure dans les statuts ou dans un acte séparé. La question s’est posée de savoir si la promesse d’achat ou de ventes des titres sociaux faite à un associé moyennant un prix minimum échappe à la prohibition des clauses léonines. En effet, le fait de garantir à un associé un prix qui pourra être supérieur à la valeur de titres lui permet de se mettre à l’abri de tout area. La jurisprudence pourtant admet qu’il y a clause léonine. La promesse d’achat ou de vente avec stipulation de prix minimum présente un intérêt notamment à la présentation de transmission de l’entreprise. Un associé peut décider de céder progressivement ses parts sociales en vendant une part des sas parts et en bénéficiant une promesse d’achat pour les suivantes. Devant cette situation, la jurisprudence s’est assouplie. La chambre commerciale de la cour de cassation valide aujourd’hui de telle promesse en la considérant « étrangère aux pactes sociales et sans incidence à l’attribution des bénéfices aux associés et à leur contribution aux pertes » Chambre commerciale de la cour de cassation du 19/10/1999. JCP édition entreprise 1999 ; page 2067. 3ème condition : L’affectio societatis L’affectio societatis correspond à l’intention de s’associer, de collaborer ensemble mais à un pied d’égalité au succès de l’entreprise commune. Selon la jurisprudence, il n’ y a pas de société sans affectio societatis même si cette condition ne figure pas expressément à l’article 1832 du code civil. La chambre commerciale de la cour de cassation censure ainsi régulièrement les décisions du juge de fonds faute d’avoir recherché si les associés avaient collaboré de façon effective à l’activité de l’entreprise dans son intention commune et sur un pied d’égalité. L’intensité de cette affectio societatis est très variable d’une société à l’autre. Tous les associés ne s’impliquent pas dans les affaires de la société avec même intention. L’associé gérant de la SARL ne présente pas la même affectio societatis que l’actionnaire de société anonyme qui ne fait que réaliser un investissement. Les auteurs ont douté que cette condition soit acquise pour admettre l’existence d’une société. La notion de l’affectio societatis est aujourd’hui difficile à cerner. En quoi elle peut consister dans une société unipersonnelle ?? Cette condition & été critiqué à condition de ces impressions. Elle joue toute fois un rôle en pratique. La notion d’affectio societatis est ainsi utilisée pour mettre à jour une société créée de fait sans aucune convention n’ait passée entre associés. Ex : Deux concubins exploitent ensemble un fonds acheté par l’un d’entre eux. Ils travaillent ensemble et vivent des revenus du fonds en assument par ailleurs des pertes. A la rupture de concubinage, la concubine va tenter de démontrer qu’elle était associée d’une société créée de fait. Elle a fait un apport en industrie en travaillant avec son concubin et a participé aux bénéfices et pertes. Elle a collaboré au pied d’égalité avec son concubin au succès de l’entreprise. Elle revendique de ½ du bonus de la liquidation de la société lors du la rupture de concubinage. Elle pourra obtenir ½ des profits générés par l’activité commercial qu’elle exerçait même si le fonds n’était pas à son nom. 4ème condition : Exigences : Il faut un écrit. Donc ; les statuts doivent être rédigés. Selon l’article 1835 du code civil, les statuts doivent être établis par un écrit. Les statuts vont constater la volonté commune des associés de créer la société ; Un écrit va être dressé c'est-à-dire un acte authentique ou un acte sous seing privé. Cet écrit doit être porter plusieurs mentions figurant à l’article 1835. Parmi ces mentions, il y a :
Cet acte portera la signature de tous les associés et fera ensuite l’objet de publicité par une insertion d’un avis dans un journal d’annonces légales du département de siège social. L’acte de la société devra être enregistré dans le mois suivant. Cette publicité, il s’agit d’une formalité fiscal donnant lieu de perception de droit d’apport. §2 : La sanction de conditions de formation de l’acte de société. La sanction des conditions de la formation du contrat consiste en principe en la nullité si l’un des conditions fait défaut, la société devrait en principe être nulle et anéantie rétroactivement. Cette solution emporte des graves conséquences tant pour les associés que pour les tiers ; Elle conduit à faire disparaître un groupement qui peut être viable sur le plan économique. C’est pourquoi le législateur a limité les causes de nullité. A Les causes de nullités. Il n’y a pas en principe de nullité sans textes qui prévoit cette solution. L’article 1844 du code civil prévoit en effet que la nullité de la société ne peut résulter que de la violation des dispositions des articles 1832 et 1833 du code civil ou de l’une des causes de nullité de contrat en général. Cette règle est reprise pour les sociétés commerciales à l’article L 235-1 du code de commerce.
La nullité ainsi sanctionne le vice de consentement, l’incapacité de l’associé ou le caractère illicite ou immoral de l’objet ou de la cause. Par exception de SA et SARL, l’incapacité ne sera sanctionné par la nullité que si les associés fondateurs sont tous incapables. De plus, la nullité ne peut résulter d’un vice de consentement.
La nullité sera encourue dans les cas visés par articles 1837 ou 1833 du code civil.
La jurisprudence admet en dehors de ces hypothèses de recourir à la théorie de la fraude pour annuler une société. En dépit de la lettre de l’article 1832 du code civil qui ne vise pas cette hypothèse, la Cour de cassation admet que la fraude est une cause générale de la nullité de la société. Le juge peut prononcer la nullité d’une société constituée pour éviter des règles impératives et des règles de droit commun. Arrêt de la chambre commerciale de la cour de cassation du 17/03/1992 n° 90-16606. En espèce, une société civile immobilière a été constituée entre Père, son épouse et l’un de leur fils dans le but d’écarter le 2ème fils de la succession. Le 2ème fils a pu demander la nullité de la société constituée pour frauder ses droits successoraux. En dehors de ces hypothèses, la nullité de la société ne sera pas encourue. En cas de clause léonine, la société ne sera pas annulée, la clause sera réputée non écrite. De même, si aucun écrit n’a été dressé lors de la constitution de la société ou si les statuts ne contiennent pas les mentions exigées, la société n’est pas annulée. Mais tout intéressé ou le ministère public exigera que soit ordonné sous astreinte la régularisation de la constitution de la société. Encore, les responsabilités des fondateurs et des premiers dirigeants pourront être engagées. Ils seront obligés de réparer les dommages et intérêts causés par les irrégularités de forme ou de publicité de la société. L’action se prescrit dans les 10 ans à compter de l’immatriculation.
a) Les titulaires de l’action. Si une action est fondée sur une cause de nullité relative comme vice de consentement ou incapacité, seules les personnes protégées pourront demander la nullité. Dans les autres cas, il s’agir d’une nullité absolue de sorte que tout intéressé peut demander la nullité. Peuvent s’agir des associés, des créanciers, des dirigeants, des commissaires aux comptes et autres.
La prescription est de 3 ans à compter du jour où la nullité est encourue. C’est une solution énoncée par l’article 1834-14 du code civil.
La cour de cassation a censuré cette décision en évoquant que l’action est prescrite dans la 3 ans à compter du jour on constate le défaut d’affectio societatis.
On considère qu’une action peut être engagée tant que demeure cette illicéité. Conformément au droit commun, celui à qui on demande d’exécuter un acte irrégulier, peut toujours opposer l’exception de nullité qui est perpétuelle. A contacte avec B. A réclame l’exécution à B. B peut refuser et soulever comme moyen de défense la nullité de la société pour échapper à ses engagements sans que la durée de 3 ans s’applique.
Il s’agit de la suppression de la cause de la nullité. Cette régularisation met obstacle à l’action en nullité sauf si l’action est fondée sur l’illicéité de l’objet social. L’objectif est d’éviter au tant que possible l’annulation de la société. Le juge ne pourra donc prononcer la nullité si la cause de la nullité est cessée le jour où le juge statue sur le fonds en première instance. Article 1834 du code civil. De plus, le juge peut accorder un délai pour permettre la régularisation. Lorsque la nullité est fondée sur le vice de consentement ou sur l’incapacité d’un associé, tout intéressé peut mettre en demeure le titulaire de l’action soit de régulariser ou d’agir en nullité dans les 6 mois à peine forclusion. Pour éviter la nullité, les autres associés peuvent proposer au juge le rachat de droits sociaux d’un associé défaillant.
Lorsque la nullité doit être prononcé, le législateur en a limité les effets.
Par exception au droit commun de la nullité, la société ne sera pas annulée rétroactivement selon l’article 1844-15. Par conséquent, les actes conclus pour le passé ne seront pas remis en cause, l’annulation de la société ne vaudra que pour l’avenir. Les statuts de la société annulée vont régir alors les modalités de sa liquidation.
Les tiers qui se sont fiés à l’apparence de la régularité de la société peuvent demander l’exécution des engagements pris par les dirigeants en dépit de la nullité selon l’article 1834-16. Ni les associés ni la société ne peuvent se prévaloir d’une nullité à l’égard des tiers de bonne foi. Par exception, les tiers de bonne foi peuvent se voir opposer la nullité de l’engagement d’un associé, si, celle-ci est fondée sur l’incapacité ou sur le vice de consentement. Les associés dont le comportement est à l’origine de l’annulation peuvent engager leurs responsabilités. Ils devront indemniser leurs coassociés ou tiers à la suite des dommages causés à la suite de l’annulation de la société. Cette action en responsabilité doit être intentée dans un délai de 3 ans à compter de l’annulation. Art ; 1844-17. Section 2 : La personnalité morale. Toute société ne constitue pas nécessairement de personne morale, seule l’immatriculation de la société au Registre de Commerce et de société va lui conférer une personnalité juridique selon l’article 1842 du code civil. Cette règle vise à protéger les tiers. La société n’existe à leurs égards que s’ils peuvent la connaître. Les formalités d’une immatriculation sont nécessaires. |
