Essai sur l’évolution d’une notion à usages multiples





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2. Liberté du travail et droit syndical



La loi de 1884 a posé implicitement le principe de la liberté syndicale, c’est-à-dire le droit pour chaque travailleur d’adhérer ou de ne pas adhérer à un syndicat, celui de choisir son syndicat et, enfin – mais cette fois-ci de manière tout à fait explicite –, celui de démissionner du syndicat. Son application va cependant être contrariée par certaines pratiques syndicales. Les syndicats ont en effet souvent tendance à considérer qu’ils représentent la profession tout entière, ce que la loi encourage quelquefois. D’où une tension dans des situations particulières, plutôt rares en France, mais qui intéressent beaucoup l’évolution de la liberté du travail.

La première est celle de la mise à l’index, appelée aussi quelquefois boycottage, qui est un procédé par lequel un syndicat ouvrier défend à un salarié de travailler parce qu’il n’est pas syndiqué ou qu’il refuse les consignes syndicales. Mais ce peut-être aussi l’employeur qui est mis à l’index parce qu’il ne respecte pas le tarif ou qu’il embauche des non-syndiqués. Jusqu’en 1884, la mise à l’index était réprimée par l’article 416 du Code pénal. Elle est supprimée par la loi de 1884, malgré de vives protestations, car jugée incompatible avec les nouvelles libertés accordées aux syndicats. Sur le plan civil, elle sera cependant l’occasion d’assez nombreuses demandes de dommages et intérêts sur la base de l’article 1382 du Code civil venant de la part de salariés mis à l’index ou de patrons mêlés au conflit. Face à ces demandes, les tribunaux considèrent, depuis la célèbre affaire Joost en 1892, que la mise à l’index est en principe licite quand elle a pour objet la défense d’intérêts professionnels. Dans la pratique, et à partir de ce principe, des distinctions sont cependant opérées. Quand la mise à l’index frappe un syndiqué, elle est considérée comme licite car elle constitue une mesure disciplinaire. Il en va de même lorsqu’elle est dirigée contre un employeur et utilisée comme une arme de lutte économique, mais elle cesse de l’être et constitue un abus de droit si elle n’est pas utile à la défense des travailleurs et a pour but de nuire à l’adversaire. Quand elle touche des personnes appartenant à la même profession ou à la même catégorie sociale, elle n’est sanctionnable civilement ou pénalement, au titre de l’article 414 du Code pénal, que si elle a pour but de contraindre à la grève. Elle renvoie donc au premier type évoqué plus haut. Au bout du compte, il apparaît donc que la mise à l’index dans son acception la plus courante, c’est-à-dire le boycottage d’un salarié non syndiqué ou de son employeur, est tolérée par le droit français.20
La seconde situation est celle qui résulte de clauses de conventions collectives tendant à réserver l’emploi aux seuls salariés syndiqués. Courantes aux États-Unis, ces pratiques sont en réalité assez diversifiées. Les plus connues le sont sous le nom de closed shop, littéralement entreprise fermée aux non syndiqués, ou d’union shop, situation où l’employeur est libre de choisir son personnel, mais obligé de renvoyer les salariés qui n’adhéreraient au bout d’un certain temps au syndicat. Les clauses d’embauchage préférentiel (preferential hiring), de maintien d’affiliation (maintenance of membership), de retenue des cotisations syndicales par l’employeur à charge pour lui de les reverser au syndicat (convention de check off) ou, enfin, les clauses d’avantages réservés aux seuls syndiqués participent également de ce système tout entier orienté vers le contrôle du marché du travail par le syndicat.

En France, la faiblesse du nombre d’adhérents et le pluralisme syndical expliquent que ces pratiques soient restées marginales. Elles existent toutefois dans les secteurs de la presse, du Livre, où elles sont associées à l’existence d’une marque et d’un label syndical portés sur les produits, et chez les dockers. Confronté à la question de la validité de ces clauses, le droit français va évoluer vers une conception très restrictive. En 1916, un arrêt de la Cour de cassation considère que la clause d’une convention collective par laquelle les entrepreneurs d’Halluin s’engageaient à n’employer que des travailleurs appartenant au syndicat du bâtiment de cette ville « n’avait rien d’illicite » car elle était « dictée tant par un désir réciproque de conciliation que par le souci d’intérêts professionnels »21. Deux décisions postérieures condamnent au contraire l’employeur qui avait congédié un salarié non adhérent au syndicat signataire en raison de clauses de conventions collectives mais dans des conditions particulières qui en rendent l’interprétation difficile. De cette jurisprudence, la doctrine admettait toutefois que des limitations à la liberté syndicale étaient possibles dès lors qu’ elles étaient justifiées par un intérêt professionnel et n’étaient pas dirigées contre des non syndiqués ou d’autres professionnels.

Cette tolérance va décliner à partir des années trente. En 1936, le Conseil national économique refuse d’abord d’étendre les conventions collectives qui comportent des clauses d’affiliation syndicale. En 1950, la grande loi du 11 février sur les conventions collectives dispose explicitement que les clauses relatives à l’embauchage et au licenciement « ne peuvent porter atteinte au libre choix du syndicat par les travailleurs ». Enfin, une loi du 27 avril 1956, votée à la suite des protestations de la CFTC et de la CGT-FO contre le monopole d’embauche de la CGT dans le Livre, prévoit qu’« il est interdit à l’employeur de prendre en considération l’appartenance à un syndicat […] pour arrêter sa décision en ce qui concerne l’embauchage » et qu’ « est nulle, et de nul effet, toute disposition ou accord tendant à obliger l’employeur à n’embaucher ou à ne conserver à son service que des adhérents du syndicat propriétaire de la marque ou du label22 ».

Il semble que cette loi de circonstance n’ait guère été appliquée, le monopole d’embauche de la CGT perdurant dans certains secteurs, il est vrai de plus en plus restreints mais pour d’autres raisons, économiques notamment.
Dans la deuxième moitié du XIXe siècle, la notion de liberté du travail s’est donc transformée. Elle est devenue relative en devant coexister avec d’autres libertés et a été utilisée d’abord comme un rempart aux débordements et aux abus du droit syndical et du droit de grève et est apparue ainsi comme le fondement de l’économie libérale. C’est la raison pour laquelle, d’ailleurs, elle a été si longtemps confondue avec la liberté du commerce. Cette lecture traditionnelle doit être cependant largement amendée. En réalité, dès le XIXe siècle, mais surtout au XXe, des mesures ont été prises pour pallier les conséquences néfastes de l’inorganisation du marché du travail entraînant des tendances nouvelles dans l’application du principe.



  1. Le renouvellement des approches


Les normes extra-nationales auxquelles la France est tenue de se conformer utilisent souvent la notion de liberté du travail associée à celle de droit au travail. C’est ainsi que la Déclaration universelle des Droits de l’homme du 10 décembre 1948 dispose dans son article 23 que « toute personne a droit au travail et au libre choix de son travail, à des conditions équitables et satisfaisantes de travail et à la protection contre le chômage, que la Charte sociale européenne indique que « toute personne doit avoir la possibilité de gagner sa vie par un travail librement entrepris » et que la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, qui a une valeur plus politique que juridique, souligne que « toute personne a le droit de travailler et d’exercer une profession librement choisie ou acceptée ».

Il apparaît ainsi que la liberté du travail n’est pas le seul fondement du régime économique et social et qu’elle doit s’accompagner d’un droit au travail qui apparaît comme son prolongement concret. La plupart des auteurs font leur cette évolution terminologique en considérant que si la liberté du travail apparaissait au XIXe siècle comme un élément du libéralisme économique, « aujourd’hui, on considère au contraire que la liberté réelle du travailleur suppose à la fois qu’il soit protégé, dans ses rapports avec l’employeur, par une réglementation impérative, et que l’État mène une politique active de l’emploi, facilitant l’accès au travail23 ».

À suivre ce point de vue, on en arriverait à confondre la liberté du travail avec le droit du travail tout entier. À lire les développements qu’ils consacrent au sujet, ces auteurs ne vont pourtant pas jusque-là et se contentent de détailler les mesures et dispositifs qui visent à favoriser la liberté réelle de travailler.

Cette vision pourtant large du principe est cependant aujourd’hui remise en cause par des auteurs qui souhaitent promouvoir une véritable « libération du travail » en étendant le concept au-delà de la sphère du travail salarié.


  1. Déclin ou approfondissement ?


Dans son Traité de droit du travail, paru en 1950, Paul Durand estimait que le principe de la liberté du travail avait décliné avec le développement de l’économie dirigée et la multiplication des règles sur l’emploi de la main-d’œuvre. En réalité tout dépend du point de vue adopté. On peut aussi parfaitement admettre que cette évolution est marquée par le passage d’une liberté abstraite et relativement formelle à une liberté concrète, pour reprendre la fameuse distinction de Karl Marx. Il est vrai qu’en régime libéral, l’employeur et le salarié sont juridiquement égaux. Le salarié a le droit de choisir son emploi et l’employeur celui de retenir le candidat qui lui semble le plus capable de réaliser le travail pour lequel il l’embauche. Économiquement, il en va évidemment tout à fait différemment. Que vaut la liberté du travail pour un travailleur qui n’a pas les moyens matériels de l’exercer, surtout dans les périodes de chômage ?

Au contraire de Paul Durand, on dira plutôt que l’évolution contemporaine du droit du travail a cherché à rendre effective la liberté du travail en l’assimilant à la notion de droit au travail. Cette évolution est marquée par deux tendances parallèles. La première consiste à lutter contre les discriminations à l’embauche ; la seconde à promouvoir une véritable politique de l’emploi.

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