Essai sur l’évolution d’une notion à usages multiples





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1. La lutte contre les discriminations à l’embauche



Il ne saurait y avoir de véritable liberté du travail si l’accès à celui-ci est restreint ou interdit aux salariés du fait de leur sexe, de leur nationalité, de leur race, de leurs préférences sexuelles, voire de leur âge. Cette manière de penser est assez récente. Le mot « discrimination » n’apparaît pas, par exemple, dans l’index, pourtant très détaillé, du traité de Paul Durand en 1950. La liberté absolue de recrutement a en effet longtemps été considérée comme le privilège exclusif du chef d’entreprise et le droit lui-même a quelquefois organisé les discriminations.

C’est le cas notamment pour le travail féminin. Sous le régime de Vichy, dans une période de fort chômage, une loi du 11 octobre 1940, qui sera peu appliquée, interdit par exemple le recrutement des femmes mariées dans la fonction publique alors qu’une loi postérieure, qui ne sera jamais publiée, devait étendre le dispositif aux emplois privés et aux célibataires. Paradoxalement, c’est aussi pendant cette période que la femme mariée recouvre sa pleine capacité et peut se dispenser de l’accord de son mari pour signer un contrat de travail.24

Après la guerre, l’importance des besoins de main d’œuvre rend inconcevable la reconduction de la limitation de l’accès au travail des femmes. L’objectif est alors, au contraire, de favoriser l’emploi féminin. Ces considérations économiques se conjuguent à des raisons sociales – la nécessité pour les familles ouvrières de disposer de deux salaires dans une période de pénurie – mais aussi à des motifs proprement politiques. En 1946, alors que les femmes votent pour la première fois, le préambule de la Constitution affirme que « la loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l'homme ». Ce principe de l’égalité des droits sera le fondement de la nullité des clauses visant à restreindre l’emploi des femmes mariées, notamment la clause de célibat des hôtesses de l’air.
On peut aussi dater de l’immédiat après-guerre les premières manifestations de la lutte contre les discriminations syndicales. Certes, la Confédération Générale du Travail avait obtenu de la Confédération générale de la Production Française, en 1936, la signature d’un texte – les accords Matignon – dans lequel les employeurs reconnaissaient le droit pour les travailleurs d’adhérer librement à un syndicat professionnel et s’engageaient à ne pas prendre en considération le fait d’appartenir ou de ne pas appartenir à un syndicat pour arrêter leurs décisions. Ce texte n’avait toutefois aucune valeur contraignante et les licenciements ou les refus d’embauche des notoirement syndiqués avaient perduré.

Des améliorations ont toutefois été apportées en 1945 pour les élus des comités d’entreprise, en 1946 pour les délégués du personnel, puis en 1968 pour les délégués syndicaux. Dans les trois cas, les représentants du personnel ne peuvent être licenciés qu’après accord de l’inspection du travail. Ce dispositif, toujours en vigueur aujourd’hui, ne concerne toutefois que les salariés titulaires d’un mandat représentatif et ignore les syndiqués de base. Il a par ailleurs longtemps été contourné par les employeurs au moyen des instances qu’ils intentaient en résolution judiciaire du contrat de travail avant que la jurisprudence puis une loi de 1982 ne viennent l’interdire. Si la situation dans l’entreprise est aujourd’hui meilleure pour les représentants du personnel, leur liberté de changer d’emploi est beaucoup plus incertaine de même que celle des simples ouvriers syndiqués, dès lors que leur engagement est connu de leurs employeurs potentiels.
La situation des étrangers au regard du principe de la liberté du travail repose sur des bases différentes. L’édit de Turgot de 1776 prévoyait déjà qu’il devait s’appliquer « même aux étrangers ». Cette situation va perdurer jusqu’à la fin du XIXe siècle, dans un contexte de faible immigration25. Les premiers textes restrictifs datent de 1883, avec l’obligation qui leur est faite de se faire enregistrer auprès de la commune dans laquelle ils travaillent, et de 1899, date à partir de laquelle est limité le nombre d’étrangers employés dans des entreprises effectuant des travaux pour le compte de l’État.

Le XXe siècle voit l’apparition de politiques publiques d’immigration qui oscillent entre ouverture, dans les périodes de pénurie de main d’œuvre, et fermeture, dans les périodes de chômage26. Dans les deux cas, il ne saurait être question de liberté du travail pour les étrangers. Ceux qui désirent travailler en France doivent posséder les papiers nécessaires délivrés par les autorités administratives. Il ne leur est cependant pas interdit de changer d’emploi.

Si l’accès des étrangers à l’emploi est limité du fait de leur nationalité, il ne saurait cependant dépendre de caractéristiques qui peuvent lui être liées. À cet égard, le tournant date de la loi du 1er juillet 1972 qui déclare coupable de délit « toute personne qui, sauf motif légitime, aura refusé d’embaucher ou aura licencié une personne en raison de son origine ou de son appartenance ou de son non appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, ou aura soumis une offre d’emploi à une condition fondée sur l’origine, l’appartenance ou la non appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée. »

L’évolution postérieure du droit relatif aux discriminations repose sur trois aspects marquants. Le premier est l’élargissement des incriminations. L’article L. 122-45 du Code du travail interdit ainsi les mesures discriminatoires vis-à-vis de toute personne « en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou en raison de son état de santé ou de son handicap ». Il s’en faut pourtant de beaucoup pour que ces prescriptions soient toujours respectées. Elles se heurtent en effet au principe de « l’employeur, seul juge », notamment en matière de recrutement, et à la difficulté pour la personne discriminée de prouver la réalité du fait discriminatoire.

C’est pourquoi – et c’est le deuxième aspect marquant –, le législateur a cherché à rendre effective l’égalité de traitement par des mesures procédurales. Au terme d’une évolution initiée par l’Union européenne et prolongée par la Cour de cassation, la loi du 16 novembre 2001 a décidé que le salarié qui allègue une discrimination directe ou indirecte présente au juge les éléments de fait qui en laissent supposer l’existence, qu’il importe ensuite à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments étrangers à toute discrimination et que c’est enfin le juge qui forme sa conviction, au besoin en ordonnant les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Ce texte opère donc un renversement de la charge de la preuve puisque c’est désormais à l’employeur de prouver qu’il n’y a pas eu violation du principe d’égalité de traitement.

Le troisième trait significatif de cette évolution est l’apparition, depuis les années 1980, de dispositifs (mal) dits de discrimination « positive », inspirés de la méthode de l’affirmative action américaine. Le but est de compenser l’inégalité par des mesures favorisant la liberté du travail réelle de catégories discriminées. En France, cette politique a pris le plus souvent la forme de quotas d’emplois réservés aux handicapés ou aux femmes dans le cadre de plans d’égalisation soutenus financièrement par l’État.
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