Bruno van pottelberghe, doyen de Solvay Brussels School of Economics and Management





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Session 2

L’économie de la connaissance dans la compétition mondiale
Bruno van POTTELBERGHE, doyen de Solvay Brussels School of Economics and Management

Rayonnement et puissance des universités : pourquoi et comment ?

Mercredi 26 octobre 2011
Je suis le doyen de l’Ecole de Commerce Solvay, la Solvay Brussels School of Economics and Management, et je suis spécialisé en brevets. Je pensais parler une heure, mais je vais parler beaucoup moins, parce que je trouve l’échange beaucoup plus utile que la présentation.

J’ai l’habitude de commencer les exposés sur la propriété intellectuelle, quand je ne connais pas du tout l’audience à qui je m’adresse et qu’elle n’est a priori pas spécialisée dans la propriété intellectuelle.

Ernest Solvay a créé l’entreprise Solvay. Il a fait deux fois faillite avant de réussir son projet entrepreneurial et a commencé par le dépôt d’un brevet en 1861. La deuxième personne, devinez-vous qui est cette personne ? Française, allemande… C’est Gutenberg, oui, qui a inventé la première technique d’impression de livres et qui est mort inconnu, relativement pauvre, puisque l’invention a été exploitée par le beau-fils de son venture capitalist, qui s’appelait Fuchs. Il lui a imposé de fonctionner avec son beau-fils et quand la presse fonctionnait bien, ils ont exploité l’invention. Gutenberg a été reconnu 50 ans après sa mort comme l’inventeur et n’a pas du tout profité de l’invention.

C’est un peu une représentation symbolique de l’utilité d’un système de brevets. Avant de commencer à parler de brevets, je voudrais juste être sûr que tout le monde comprend bien de quoi nous parlons.

Le droit de propriété intellectuelle lié aux brevets – je ne vous parle pas des autres droits de propriété intellectuelle – est un moyen légal d’exclusion, qui donne l’exclusivité d’exploitation commerciale d’une invention. Toute la connaissance liée à une invention est publiée et diffusée. Comme la propriété intellectuelle, le droit de monopole, nous savons depuis longtemps que c’est quelque chose qui n’est pas très bon pour l’économie, nous parlons d’inefficience statique, parce que quand nous donnons un droit de monopole à une entreprise, forcément, elle ne sera pas efficace, cela va coûter plus cher, etc. Donc, nous parlons d’inefficience statique.

Pour compenser cette inefficience statique, nous parlons d’efficience dynamique, qui consiste simplement à donner un droit de monopole aux entrepreneurs. C’est une espèce d’équilibre où nous disons aux inventeurs : nous vous donnons un droit de monopole sur vos inventions à condition, évidemment, que vous inventiez.

Il existe trois critères importants pour la brevetabilité. C’est un moyen d’exclusion, à condition que l’invention soit publiée et diffusée, avec trois critères :

  • La nouveauté,

  • L’étape inventive,

  • Cela doit être applicable dans l’industrie, il doit y avoir une application industrielle.

Nous parlons de nouveauté par rapport à l’état de l’art et nous parlons de la codification de l’invention. Vous avez le dépôt d’un brevet et l’examinateur vérifie que ce qui est écrit dans le brevet est nouveau par rapport à l’état de l’art. Si vous enlevez l’ensemble des connaissances publiées dans un domaine, l’examinateur vérifie que le brevet n’est pas déjà quelque chose de connu ou de publié, voire de présenté à une conférence.

Vient ensuite l’étape inventive. Si vous avez l’état de l’art, où nous vérifions que le brevet est en dehors de l’état de l’art, l’étape inventive est que l’invention est suffisamment différente de l’état de l’art. Si ce micro est une invention, le fait de déposer un micro de 10 cm plus grand, d’accord, cela n’a pas été publié et c’est relativement nouveau, mais ce n’est pas fort inventif.

C’est à cela que servent les examinateurs. J’ai eu la chance d’être l’économiste en chef de l’Office européen des brevets, lorsqu’Alain Pompidou en était le président, donc j’ai beaucoup interagi avec les examinateurs pour comprendre leur quotidien. Vous avez 7 000 employés à l’Office européen du brevet, dont 4 005 sont examinateurs et la plupart ont des thèses de doctorat, donc c’est quelque chose d’assez intéressant que d’interagir avec eux, surtout du point de vue de l’académie.

Ici, c’est juste pour illustrer l’équilibre entre inefficience statique et efficience dynamique. Si vous avez un nouveau produit à mettre sur le marché et que ceci est la courbe de demandes, c’est classique, vous regardez le nombre d’unités à produire et le prix auquel vous pouvez le vendre. Donc, vous choisirez sur cette courbe l’endroit où cet espace est le plus grand. Si vous avez un coût unitaire par rapport aux quantités produites, c’est ce que cela vous coûte à la production. La partie noire est votre profit, si vous êtes seul sur le marché.

S’il y a concurrence – nous pouvons par exemple parler d’une molécule pharmaceutique, – du point de vue de l’entreprise, la courbe de demande se réduit, se divise par deux, si nous imaginons qu’il y a exactement le même produit sur le marché, Coca-Cola et Pepsi-Cola, par exemple. Donc, le profit espéré est beaucoup plus petit, s’il y a concurrence. Alors, pourquoi y a-t-il un système de brevets qui vise à stimuler l’innovation ? Cela consiste simplement à dire par exemple aux entreprises pharmaceutiques : « Si vous inventez, vous gardez ce profit qui permettra de compenser tous les coûts passés de recherche et développement ». Je ne dis pas que cela fonctionne, mais c’est la théorie sous-jacente à la politique de propriété intellectuelle.

C’est simplement l’objectif. Nous nous disons : « Avec un système de brevets, nous allons arriver à stimuler le taux d’invention ». C’est un équilibre qui permet de compenser pour les coûts passés de recherche et développement. Théoriquement, nous excluons les imitateurs ou les autres de l’usage de cette technologie. Il y a quand même un effet de diffusion énorme des connaissances, parce que vous pouvez être en Papouasie-Nouvelle-Guinée, télécharger les nouveaux brevets délivrés aux États-Unis et avoir accès à cette connaissance. Après, il faut savoir où aller chercher l’information, ce qui est un autre sujet.

L’esprit de droit naturel fait que nous reconnaissons l’inventeur comme étant l’inventeur d’une innovation, puisque le nom des inventeurs est repris dans le brevet. Théoriquement, cela pourrait réduire les duplications ou les recherches en parallèle, mais c’est évidemment très théorique.

C’était en guise d’introduction. J’ai trois parties dans mon exposé :

  • Que se passe-t-il avec les brevets ? Qu’en font les entreprises ? Comportement stratégique.

Ensuite, deux points suivent :

  • L’importance de la qualité dans le processus d’examen, de nouveauté et d’inventivité ;

  • Le problème européen. Nous n’avons toujours pas de brevet européen et nous sommes loin de l’avoir. Je voudrais vous en parler, car je crois que c’est important pour l’industrie européenne.

Que se passe-t-il avec les brevets ?

Nous avons donc défini le brevet, puis les systèmes de brevets au Japon, aux États-Unis, en Europe et partout dans le monde diffèrent fortement d’un pays à l’autre. Vous avez ici des indicateurs utilisés soi-disant pour comparer le taux d’invention des pays, avec le nombre de brevets déposés à l’Office japonais, aux États-Unis et à l’Office européen des brevets.

Nous aurions tendance à croire qu’en Europe, ils sont beaucoup moins inventifs. D’abord, ces chiffres ne veulent pas dire grand-chose même si, dans la presse, ils sont fortement utilisés, à tort comme d’habitude. 50 % de ces brevets viennent de l’étranger, sont déposés par des entreprises étrangères. C’est pareil aux États-Unis, 50 %. Par contre, au Japon, c’est seulement 15 % qui viennent de l’étranger.

Si je vous dis cela, vous direz : « Les entreprises japonaises sont super innovantes ! » Cela fait dix ans que le Japon est dans une période de stagflation. Super innovantes, non. Pourquoi ? Parce que le système japonais est complètement différent du système américain et européen. Dans le temps, nous avions ce que nous appelons les Sashimi patents. Pourquoi ? Parce que la composante fondamentale d’un brevet est ce que nous appelons la revendication (claim, en Anglais). La revendication est ce qui donne la limite techno-juridique de votre protection.

En moyenne au Japon, vous aviez dans le temps une revendication par brevet. Aux États-Unis, vous avez 25 revendications par brevet en moyenne. En Europe, 18. C’est beaucoup plus compliqué que cela mais, en tout cas, le nombre de revendications par brevet est plus intéressant à analyser que le nombre de brevets, puisque ces chiffres ne veulent rien dire.

De nos jours, vous avez au Japon environ neuf à dix revendications par brevet, donc ce n’est plus tellement le sushi, c’est un ensemble de sushis. Par contre, aux États-Unis et en Europe, nous déposons toujours le steak, en gros. C’est l’approche. Dans le temps, nous disions toujours : « Tiens, vous faites un nouveau vélo qui a certaines particularités spécifiques, en termes de technique ». C’était un ou deux brevets en Europe ou aux États-Unis. Au Japon, vous en aviez cent pour la même invention. C’est important de prendre cela en compte parce que, si nous ne comprenons pas cela, nous croyons que le Japon est super innovant, alors qu’il ne l’est pas particulièrement.

Donc, corrigeons. Ici, ce n’est plus le nombre de brevets, mais le nombre de revendications déposées dans chaque pays. Vous voyez que le Japon, en fait, est en dessous de l’Europe. Par rapport aux États-Unis, l’Europe est toujours similaire.

Ce qui est intéressant dans ces chiffres, c’est l’évolution. Vous avez un boom dans le dépôt de brevets ou le dépôt de revendications. Vous avez des différences structurelles entre les États-Unis et l’Europe. Ici il y a un problème d’échelle, mais si j’avais fait le graphique depuis le milieu des années 1970 jusqu’ici, nous verrions une évolution similaire à ce que nous voyons ici. Il y a donc une différence structurelle entre les États-Unis, d’une part, et le Japon et l’Europe de l’autre. Par contre, vous avez une tendance, que nous observons partout dans le monde, vers l’accroissement des dépôts de brevets, un boom. C’est un peu paradoxal par rapport aux dix dernières années, nous n’avons pas l’impression d’être dans un environnement particulièrement innovant, sauf peut-être avec Google ou quelques-uns. Enfin, il y a un accroissement.

Nous avons fait des études un peu techniques, nous remarquons que dans les grands offices mondiaux et internationaux que sont les Offices américain, japonais et européen, l’accroissement vient beaucoup plus d’un accroissement du transfert de brevets nationaux vers ces offices que d’une plus grande inventivité dans les Offices nationaux ou dans les pays en question. Donc, nous avons de plus en plus de Français, d’Allemands, de Japonais qui prennent leurs brevets ou une grande partie de leurs brevets pour les déposer aux États-Unis, en Europe et ainsi de suite, qu’un accroissement du nombre de brevets prioritaires en France, aux États-Unis ou au Japon. Ce sont des comportements de propension, de stratégie, mais ce n’est pas un indicateur qui reflète un taux d’invention particulièrement plus élevé.

Ici, c’est toujours le nombre de brevets. Nous prenons les dépôts en Chine, vous voyez que les tendances sont quand même symptomatiques. Nous observons un dynamisme en Chine. Je lisais aujourd’hui dans le journal qu’en Chine, il y a beaucoup de brevets de moins bonne qualité, mais quand nous voyons le dynamisme, c’est assez impressionnant. Croyez-moi, il y a des brevets de très mauvaise qualité aussi aux États-Unis. Donc, l’argument est le même dans les deux cas.

Ici, nous sommes aux environs de 450 000 dépôts de brevets par an. Aux États-Unis, au Japon, en Europe, nous sommes proches de 250 000 dépôts de brevets par an. C’est énorme. Vous voyez l’évolution exponentielle de la Chine, qui n’est pas près de se calmer. C’est quelque chose d’énorme et nous sommes dans une forme de ruée vers l’or. Quand c’était le pétrole, c’était le pétrole. Quand c’était les épices, c’était les épices. Quand c’était les tulipes, c’était les tulipes. Maintenant, ce sont les brevets. Vous prenez le Financial Times, deux ou trois fois par semaine, on parle de tel ou tel litige de brevets, de dépôt de brevets, de portefeuille de brevets, d’indices. La raison en est très simple, c’est que sur cent brevets, vous en avez deux à cinq qui sont associés à une valeur économique. Cela a toujours été vrai et le ratio reste stable, disons 5 %.

Évidemment, nous voudrions savoir quels sont ces brevets. Pourquoi ? Parce que le brevet est en fait une option sur quelque chose d’inventif, mais j’ai vu que vous êtes tous dans des entreprises particulièrement orientées sur la technologie et l’innovation, en tout cas plusieurs d’entre vous, donc vous savez tous très bien qu’une idée ne suffit pas, il faut un marché, une équipe qui transforme l’idée en un projet entrepreneurial effectif. Il y a donc trois conditions assez fondamentales et le brevet ne reflète que l’une d’entre elles et encore, plus ou moins, qui est l’idée. Si vous connaissez le taux de succès des venture capitalists qui est de l’ordre de 10 %, un projet réussi compense les neuf ou dix autres investissements, dans le brevet, nous sommes encore plus en amont des projets de venture capital. C’est donc un ratio logique, c’est une option. Nous sommes au tout début du processus d’innovation.

Dans les brevets, vous avez des dépôts qui sont de qualité très faible, vous avez ici une invention déposée aux États-Unis qui n’a jamais été exploitée et nous ne pouvons pas dire que c’est un indicateur d’invention. Vous avez aussi celui-ci, Walking through the wall training system, un système pour traverser les murs. Il est clair que c’est amusant, mais il ne faut pas oublier que j’utilise cet exemple parce que c’est un dépôt qui a un numéro de priorité, un nom d’inventeur, et cela a donc une valeur légale. Ce brevet doit être analysé par un examinateur qui, en général, a plusieurs années d’études et se demande parfois ce qu’il fait à table à lire ce genre de choses.

Nous rigolons mais, après, vous avez des comportements stratégiques qui visent à déposer vingt brevets similaires, on change quelques mots et pourquoi fait-on cela ? Parce que comme un examinateur étudie en moyenne dix-huit brevets par an, on dépose vingt brevets, donc on a de fortes chances de tomber sur un jeune examinateur, un examinateur malade, un fatigué, un qui en a marre, etc., et on accroît la probabilité de délivrance d’un brevet de mauvaise qualité. Cela fait partie des comportements stratégiques que nous observons sur le marché.

À côté de cela, car il faut quand même être positif, vous avez ici, pour les scientifiques orientés biologie, Process for producing biologically functional molecular chimeras. C’est le premier brevet à l’origine de la révolution biotechnologique, déposé par Cohen, Stanley et Boyer et par l’Université de Stanford, qui a rapporté 10 millions de dollars à l’université, via des licences non exclusives.

Nous pouvons donc rigoler, il y a quand même du sérieux, mais il y a aussi des comportements qui ne sont pas tout à fait sérieux.

Nous voyons se développer sur le marché des entreprises spécialisées dans des algorithmes de valorisation, dans des pratiques de valorisation. Aux États-Unis, vous avez même un nouvel indicateur boursier qui est complètement ahurissant. En tout cas, pour ceux d’entre vous qui ont fait des études scientifiques ou d’économie et d’algorithmes, vous comprendrez facilement qu’il faut faire très attention. Ce qui n’empêche qu’il y a énormément de recherches sur les processus d’identification ou d’indicateurs de valeur de brevets pour voir, dans toute cette manne, quels sont ceux sur lesquels nous devons acheter, que nous devons valoriser, etc.

Il n’y a toujours pas de vérité. Dominique disait tout à l’heure : « Attention, il y a ce que les scientifiques pensent, puis il y a la population qui ne pense pas toujours même chose ». En effet, jusqu’à il y a peu, nous pensions que la lumière était ce qu’il y avait de plus rapide, c’est faux, c’était une grande foutaise. Ce n’est pas sûr ? Voilà ! Donc, ce n’est pas sûr, d’accord. Alors, imaginez-vous, si avec la lumière, nous ne sommes pas sûrs, avec un brevet…

Ici, vous avez une liste non exclusive de papiers scientifiques qui tentent, avec des techniques économétriques, des algorithmes, d’identifier des indicateurs de valeur. Il y en a évidemment qui convergent. Moi-même, j’ai été impliqué dans certains de ces papiers.

Quels sont les indicateurs de valeur ? Je ne parle pas des déterminants.

Vous avez les indicateurs liés à la valeur de l’entreprise. Tant qu’une entreprise fonctionne bien, on regarde son portefeuille et on trouve les indicateurs. Puis, quand elle se plante : « Tiens, l’indicateur n’était pas terrible ».

Estimer la valeur du brevet par rapport aux royalties : quand nous avons l’information, c’est ce qu’il y a de plus intéressant, évidemment, donc les droits de licence ou les ventes.

Ensuite, vous avez les métriques orientées brevets, c’est-à-dire le nombre de citations. Si un brevet est cité, surtout par d’autres entreprises, cela veut dire que l’invention est intéressante, puisque des inventions incrémentales sont faites sur la base du premier brevet. Si ce sont des self-citations, cela veut dire que l’entreprise elle-même estime que l’invention a une valeur pour elle et continue à construire un portefeuille de brevets. Donc, les citations sont une information très intéressante.

Les brevets triadiques, ceux qui sont déposés simultanément au Japon, aux États-Unis et en Europe, cela coûte cher, cela veut dire que l’entreprise a des objectifs globaux par rapport à cette invention.

L’âge du brevet : si un brevet a été renouvelé pendant 18 ans, surtout en Europe, dans 10 pays, nous parlons d’un budget de l’ordre de 100 000 €. Cela veut dire qu’il y a une valeur. Pourquoi l’entreprise payerait-elle pour cela ? Ou alors, pour faire croire que mais, après dix ans, en général, c’est qu’il y a une vraie valeur. Ou alors les oppositions : quand il y a un litige ou une opposition sur un brevet, c’est qu’en tout cas, la technologie liée au brevet a une valeur, sinon, il n’y aurait pas de litige. Nous regardons donc tous ces indicateurs. Ce sont des indicateurs de valeur.

Puis, il y a les déterminants de valeur, c’est-à-dire, que pourrions-nous prendre comme déterminants ? C’est ce que je disais, nous avons une littérature très prolifique et dans mes derniers travaux avec un de mes collègues, nous avons analysé surtout ce que nous appelons les stratégies de dépôt. Nous ne parlons pas de nombre de brevets, mais nous parlons de la technique, du mode opératoire choisi par l’entreprise pour déposer son brevet, c’est-à-dire le nombre de revendications, la qualité de la revendication. S’il y a un échange de communication entre l’examinateur et l’entreprise, effectivement, cela veut dire que le brevet n’a pas été bien délivré et ainsi de suite.

Vous pouvez avoir ce que nous appelons des drafting styles, c’est-à-dire des techniques d’écriture de brevets. Je n’ai pas tous les exemples ici, mais des brevets font 5 000 pages et contiennent 10 000 revendications. Complètement ahurissant ! Comment voulez-vous qu’un examinateur lise 5 000 pages ? J’ai des photos, avec l’examinateur qui met sa main et le brevet arrive ici, donc, le dépôt de brevet... Ahurissant ! Mais c’est un dépôt légal, c’est un numéro légal. Que va-t-il se passer avec ce brevet ? L’examinateur va envoyer une lettre et dire : « Manque d’unité de l’invention, veuillez déposer ce que nous appelons un brevet divisionnaire », divisional application. L’entreprise a six mois légaux pour répondre, voire parfois plus, donc elle dépose. Puis, nous lui dirons : « Non, cela ne va toujours pas », donc : « Je vais en déposer un autre », et ainsi de suite. Une des revendications peut avoir une valeur et parfois, l’entreprise elle-même ne le sait pas encore, elle met toutes ses options. Donc, clairement, dans ce genre de pratiques, un, il est très dangereux de délivrer le brevet et deux, même pour les observateurs externes, la transparence n’y est pas et il est impossible d’identifier l’invention.

Nous regardons ces stratégies de dépôt, qui sont les divisionnels et, aux États-Unis, les continuation in part, c’est-à-dire qu’avant que le brevet ne soit délivré, ils sont autorisés à déposer une continuation, ce qu’ils appellent une continuation in part, avant la délivrance. Cela leur permet d’adapter le brevet, tout en gardant la date de priorité du premier dépôt. Donc, on adapte une technologie ou une protection sur une technologie. Je vous montrerai certaines conséquences de ce genre de pratique.

Avec Nicolas van Zeebroeck, nous avons comparé la stabilité des déterminants d’indicateurs de valeur par rapport aux industries, au pays, à la taille de l’échantillon, par rapport à l’indicateur de valeur, au choix de l’industrie et au pays. Nous avons donc toute une série de déterminants de valeur qui changent complètement en fonction des bulles que nous analysions et qui ne sont pas des déterminants stables.

Par contre, ceux qui sont stables – peu importe la taille de l’échantillon, l’indicateur de valeur, l’industrie et le pays étudiés – sont :

  • Les indicateurs liés aux revendications, c’est-à-dire les pratiques de revendications, les dépôts de revendications par brevet, énormes par rapport à la moyenne dans la classe technologique très fine ;

  • Le nombre de priorités, c’est-à-dire les comportements qui consistent à fusionner plusieurs brevets prioritaires pour en déposer un nouveau ;

  • Heads divisional, c’est-à-dire les brevets – je vous parlais d’un grand brevet, mais cela peut être un plus petit – qui ont ensuite plusieurs brevets prévisionnels, c’est-à-dire des enfants du premier brevet ;

  • Les PCT, qui gardent une option internationale ;

  • Le nombre d’inventeurs qui, en général, est un proxy pour les brevets déposés par les grandes entreprises, puisqu’elles ont des laboratoires de recherche et, en général, il y a plusieurs inventeurs.

Ce sont des indicateurs relativement stables et tous les autres tiennent beaucoup moins la route. Donc, c’était par rapport aux comportements stratégiques.

L’importance de la qualité dans le processus d’examen

J’ai deux messages liés aux politiques de brevets. Le premier est lié à la qualité et au design du système. Dans le brevet, vous connaissez l’expression « the Devil is in the details », le diable est dans les détails. Vous avez, dans tous les pays du monde, la même définition d’une politique de brevets, mais l’implémentation de cette politique varie fortement d’un pays à l’autre. Vous avez entendu la réforme des brevets aux États-Unis. Ils font tout un cirque avec le premier force-to-file, force-to-invent. C’est peanuts par rapport aux énormes différences qu’il y a encore entre les États-Unis et l’Europe. Si un jour, ils veulent que nous créions un Office mondial, ce qui est l’objectif pour exploiter les économies d’échelle, il faudra que nous soyons forts pour s’assurer que nous gardions le système que l’Europe a mis en place. Je vais vous expliquer quelques-unes des différences. Si vous êtes intéressés par toutes les différences, il faudra me réinviter.

Une des différences est que par exemple, aux États-Unis, il est toujours possible de cacher un brevet, c’est-à-dire de ne pas publier un brevet qui est déposé et non encore délivré. En Europe et dans la plupart des autres pays, tous les brevets déposés sont publiés 18 mois après la date de dépôt. En général, après 18 mois, vous avez un rapport de recherche qui est publié et qui est public. Cela permet de voir le rapport de recherche qui évalue la nouveauté. Donc, aux États-Unis, il est possible de cacher. En Europe, nous publions tout.

Aux États-Unis, 10 % des 450 000 brevets ne sont pas publiés, c’est-à-dire que les déposants refusent la publication. Ces 10 % sont des brevets qui ne sont pas déposés à l’international. S’ils allaient PCT ou en Europe, ils seraient automatiquement publiés 18 mois après leur date de dépôt. Donc, les 225 000 dépôts qui viennent du reste du monde en dehors des États-Unis sont les 10 %, donc 45 000, par rapport aux brevets américains, déposés par des entreprises américaines. Donc nous parlons de 20 %, un brevet sur cinq déposé par les entreprises américaines n’est pas publié. Pour ceux qui jouent au poker, joueriez-vous de cette manière, en montrant toutes vos cartes tandis que l’adversaire cache une carte sur cinq ? Non, mais c’est exactement ce qui se passe.

Ce que je critique en termes de qualité, c’est la transparence du système. Tous les autres pays montrent leurs cartes, c’est-à-dire que nous donnons des droits de monopole à condition qu’ils soient publiés. Ici, ce n’est pas le cas, jusqu’à la délivrance, bien sûr.

La période de grâce, fondamentale, que nous n’avons pas en Europe et qui existe un peu partout dans le monde, vous avez douze mois aux États-Unis, six mois au Japon… La période de grâce est faite pour les scientifiques, mais également les scientifiques qui travaillent dans les entreprises. Qu’est-ce que c’est ? La période de grâce autorise la publication d’un article scientifique ou d’un working paper, et le dépôt de brevet, en donnant une période de maximum un an aux États-Unis, sans que le brevet ne soit refusé pour cause de nouveauté. Puisque, comme je vous l’ai dit, la nouveauté empêche la délivrance d’un brevet. Si vous publiez avant de déposer, l’examinateur aura la date de dépôt exacte et regardera tout ce qui était dans le domaine public avant la date de dépôt, à l’heure près. Si ce que vous déposez a été publié avant la date de dépôt, ce n’est plus neuf, donc cela ne peut pas être délivré, sauf si vous avez une période de grâce. Vous l’avez aux États-Unis, de douze mois, et vous l’avez au Japon, de six mois.

C’est génial pour les scientifiques et académiques qui disent : « Nous pouvons publier nos recherches, nous n’avons pas de retard dans nos indicateurs de performance ». Les pauvres doctorants, les malheureux qui ne peuvent pas publier parce qu’ils déposent un brevet, ce n’est plus du tout le cas. Aux États-Unis pour douze mois et au Japon pour six mois, on peut publier et on a toujours une option pour déposer le brevet sur la publication.

Évaluation de cette pratique : c’est un peu la pratique de Mao Tsé Toung : « Let a thousand flowers bloom », quand il parlait d’innovation. Si vous êtes une entreprise, l’abeille, et que vous voyez une publication, vous vous dites : « Nous allons utiliser ces résultats scientifiques pour améliorer nos performances d’entreprise, dans les process ou dans les produits ». Le problème est que vous ne pouvez pas savoir si les scientifiques vont ou non déposer un brevet plus tard, puisque vous pensez que c’est dans le domaine public. Il se peut que cela ne le soit pas. Bien entendu, si vous demandez aux scientifiques s’ils ont déposé un brevet, ce que vous ne pouvez pas savoir puisque la date de publication est dix-huit mois après le dépôt, les scientifiques vous diront : « Non », mais vont penser : « Nous devrions peut-être le faire, puisqu’ils nous posent la question ». D’accord ? Donc, ce que vous pensiez être une rose appétissante peut s’avérer être une plante carnivore. Et vous, en tant qu’abeille, vous demandez : « To bee or not to bee », c’est plus rigolo en anglais qu’en français.

Autre différence, je vous en parlais tout à l’heure, les continuation in part, c’est-à-dire comment ajuster son portefeuille de brevets par rapport à une invention. Je reviendrai là-dessus. Les continuation in part peuvent être très utiles pour les entrepreneurs qui font du prototypage, grandes ou petites entreprises.

Dans le cas de Dyson, je ne sais pas si vous connaissez l’histoire de Dyson, il a fait des milliers de prototypes et, quand vous voyez l’évolution de son dépôt de brevet, c’était un premier prototype où l’aspirateur fonctionnait, mais pour le design et le fonctionnement du dernier modèle, il a utilisé les continuation in part pour adapter son portefeuille de brevets par rapport à son invention. Là, cela se justifie tout à fait. D’ailleurs, les grandes entreprises qui vendaient des aspirateurs voulaient acheter les brevets, mais sans produire, parce que les sources de profit des entreprises qui vendent des aspirateurs ne sont pas les aspirateurs mais les sacs en papier, qui coûtent très cher puisqu’ils ne sont pas standardisés. Donc, la source de profit, ils y voyaient une disparition puisque, chez Dyson, il n’y a plus de sacs. Bref, il s’en est sorti tout seul et maintenant, il fait des licences assez intéressantes.

Il existe une autre approche de la continuation in part, qui est celle que j’ai analysée dans le cas du litige Blackberry. Je ne sais pas si vous vous souvenez, nous avons ce que nous appelons un troll, un petit gnome, donc une entreprise de deux personnes qui a un portefeuille de brevets, qui ne fabrique rien, qui n’invente pas, mais qui a des brevets et qui va toquer à la porte des grandes entreprises pour demander des royalties. C’est ce que nous appelons des trolls, aux États-Unis, et cela se passe. Je n’ai rien contre les trolls si les brevets sont des brevets valides. Si les brevets ne sont pas valides, nous avons un gros problème. Pourquoi je n’ai rien contre les trolls ? Parce que les universités pourraient être accusées d’être des trolls, puisqu’elles ne fabriquent rien, mais elles inventent.

D’où l’importance fondamentale de la qualité dans l’examen de brevets. Si nous n’avons pas une qualité minimum, nous oublions l’efficacité d’un système de brevets.

Dans le cas des États-Unis, le litige NTP, un juriste et un scientifique avaient déposé cinq brevets, qui sont ces cinq-là, vous pouvez les télécharger sur Internet. Ces cinq brevets, c’était Wireless communication devices for text messages, donc Blackberry, pour recevoir ses e-mails sur son téléphone. Blackberry est fabriqué par RIM, Research In Motion, qui est une entreprise canadienne, une spin-off de l’université de Waterloo au Canada. RIM a été créée en 1984. Premier dépôt en 1991, qui faisait 89 revendications. Une semaine avant la délivrance de ce brevet par le US Patent Office, ils déposent une continuation in part, avec 275 revendications, invisibles, puisqu’ils refusaient la publication du brevet. Même à cette époque, aux États-Unis, rien n’était publié si ce n’était pas délivré. Une semaine avant la délivrance de cette continuation, un autre dépôt, 223 revendications. Pour rappel, en moyenne, un brevet américain, à cette époque, c’était 20 revendications. Maintenant, c’est 25. Donc, 223. Une semaine avant la délivrance, nouveau dépôt, continuation, 341 revendications. Une semaine avant la délivrance, nouveau dépôt, 665 revendications. Là, cerise sur le gâteau, ce brevet a été délivré en 2001. Une semaine après la délivrance, le litige commençait. 612 millions de dollars ont dû être payés par RIM à l’entreprise de deux personnes, NTP, enfin deux personnes plus la batterie d’avocats. 612 millions de dollars ! Quelques semaines après le résultat, donc la fin du litige, qui a duré de 2001 à 2006, en mars ou avril 2006, le président de l’Office américain des brevets déclarait officiellement dans la presse : « None of the 5 patents should have been granted ». Erreur ! Je m’excuse, mais qu’il y ait une erreur pour un brevet de temps en temps, cela arrive, c’est normal, mais une erreur pour les cinq brevets et les cinq seuls brevets déposés par la même entreprise sur la même technologie, là, il y a un problème. Tous : « None of these should have been granted. Mistake ». De toutes ces revendications, soit plus de 2000, il y en a toujours deux qui sont plus ou moins valides, tout le reste a été annulé, mais après le litige.

Donc, les continuation in part, c’est bien simple, c’était aux États-Unis contre une entreprise canadienne, vous avez une entreprise qui met une nouvelle technologie sur le marché et pour ceux qui connaissent le processus entrepreneurial, de manière systématique, on met de côté la propriété intellectuelle, puisqu’on veut d’abord faire réussir la technologie, et on ne s’en préoccupe pas. Quand c’est technologique, on doit s’en préoccuper beaucoup plus qu’on ne pense. Ceci est un exemple flagrant, mais c’est tout le temps le cas. Donc, nous avons une entreprise qui adapte son portefeuille. C’est ce que j’appelle la stratégie caméléon : on adapte et donc, on a le portefeuille qui s’adapte à la technologie qu’on cible. Une fois qu’on est tout proche de la technologie, on prend une part du gâteau. C’est exactement ce qui s’est passé avec RIM vs Blackberry.

Comment RIM a-t-elle réagi ? Que se passe-t-il quand vous êtes mordus par un vampire ? Je ne sais pas si vous allez au cinéma. Quand on est mordu, que se passe-t-il ? On devient vampire, évidemment. Donc, l’entreprise RIM, qui déposait une dizaine de brevets par an avant ce litige, a aujourd’hui un portefeuille de plus de 3 000 brevets. 3 000, pour la petite boîte noire !

Pourquoi cela nous a-t-il préoccupés ? Parce que cela s’est passé au début des années 2000. Je suis arrivé à l’Office européen des brevets en 2005 et nous parlions de ce nombre de dépôts. Quand vous avez une entreprise qui, soudainement, dépose 500 brevets par an, très spécialisés en technologies de l’information, et que vous savez qu’en moyenne, un examinateur peut examiner 18 brevets par an, même 25 en cas de force majeure, l’Office se doit de recruter toute une série d’examinateurs, non encore formés. Il faut en moyenne cinq ans pour avoir un bon examinateur. Donc, il faut former, des retards se créent, des backlogs, et on force l’erreur. Nous ne pouvons pas en vouloir à RIM. Jésus Christ n’existe que dans la Bible, on reçoit une baffe, on tend l’autre joue, ou Gandhi. En général, quand une entreprise reçoit une claque, elle fait en sorte de ne plus en recevoir et la stratégie optimale dans ce cas est de déposer des brevets et de manière très agressive.

Donc, les stratégies de dépôt abusives sont presque imposées par le système, lorsque la qualité de l’examen est faible. Si elle est bonne, nous sortons évidemment de ce créneau.

J’adore citer Thomas Jefferson, avant de devenir président des États-Unis, inventeur prolifique qui disait simplement que les brevets sont en fait un monopole octroyé par l’État et qu’on devrait être embarrassé de les délivrer. À l’heure actuelle, les États-Unis, c’est 300 000 brevets délivrés par an. Nous pourrions donc nous poser des questions. J’aime bien évidemment citer pour cela un Américain.

Je n’ai pas le temps de vous expliquer comment nous avons construit cet indicateur de qualité. Nous avons construit un indicateur de qualité de brevet qui est lié à la rigueur et à la transparence, et non pas par rapport au taux de délivrance, parce que ces taux ne veulent rien dire. Ce n’est pas parce qu’un Office a un taux de délivrance de 10 % qu’il est rigoureux, cela ne veut rien dire. Tout dépend des comportements stratégiques des entreprises. Donc, nous avons mis de côté tout ce qui est indicateurs de taux de litige, de taux de délivrance, qui sont des indicateurs très intéressants et que nous avons étudiés par ailleurs, mais ici, nous avons utilisé une autre approche, l’approche du design.

Quel est le design mis en place pour assurer une transparence et pour assurer une rigueur ? Nous avons neuf indicateurs qui comprennent les indicateurs managériaux, le nombre de brevets par examinateur, les incentives pour les examinateurs et sept indicateurs liés au contexte légal, c’est-à-dire aux règles, dont les continuation in part, la grace period, les pratiques d’opposition et ainsi de suite.

Pourquoi l’opposition est-elle importante ? Parce que c’est le seul moyen pour les parties tierces d’intervenir dans le contrat entre l’office et le déposant, qui consiste à donner un droit de monopole. Donc, nous limitons les erreurs en autorisant des parties tierces.

Nous avons donc construit un indicateur de qualité qui va de 0 à 100. Si l’OEB est à 100, et je vous assure que je ne suis pas du tout mordu de l’OEB parce que… Dans ce qui suit, je me lâche ! Cet indicateur, le design, que nous utilisons en Europe et en Angleterre permet, de loin, une meilleure qualité que ce que nous avons aux États-Unis, qui est la qualité la plus faible. C’est un indicateur de qualité par rapport à la rigueur et à la transparence. Si vous voulez, nous reviendrons sur cette question.

Vous avez ici le nombre de dépôts, claims filed per thousand capita, le nombre de revendications par milliers d’habitants. Nous voyons tout de suite qu’il existe une corrélation négative entre la qualité d’un système et sa transparence et la propension à déposer des brevets. Plus la qualité est forte, la transparence est forte, et ainsi de suite, moins il y a de comportements stratégiques et de propension à déposer des brevets. Nous avons fait des études économétriques où nous montrons que les dépôts étrangers sont beaucoup plus sensibles aux dépôts domestiques, à la qualité, au coût du brevet, etc.

Nous avons eu récemment la réforme de brevets aux États-Unis. Ils dansent tous autour du totem parce que, tout à coup, ils sont passés de first-to-invent à first-to-file, ce qui est une amélioration mais, d’après nos études, c’est une amélioration qui permet de faire passer les États-Unis de là à là.

C’est une amélioration parce qu’à l’époque, quand nous étions en first-to-invent, lorsque vous aviez un litige, vous aviez trois étapes dans le litige, tandis que partout ailleurs dans le monde, vous aviez deux étapes. Quelles étaient ces étapes, avant, aux États-Unis ? Première étape : qui est l’inventeur ? Deuxième étape : le brevet est-il valide ? Troisième étape : y a-t-il infringement, y a-t-il imitation ? Chaque fois, ce sont des contextes de perception. Tandis qu’en Europe : le brevet est-il valide ? Deuxième étape : y a-t-il imitation ? Donc, cela réduit forcément la complexité d’un litige, puisque nous commencions toujours aux États-Unis par : « Qui est l’inventeur ? » et nous devions aller dans les rapports de recherche. Ce n’est pas à vous que je dois expliquer la complexité de ce genre de pratiques.

Je tiens à insister ici sur le fait que cet indicateur est un indicateur de qualité. Je ne me suis jamais permis ne fût-ce que de suggérer un lien entre la qualité d’un système de brevets et sa transparence, et la performance innovation. Pour moi, le lien est complexe et nous n’avons pas d’évidence suffisamment convaincante pour pouvoir le faire. L’indicateur montre que les États-Unis ont une qualité faible, le Japon est au milieu et l’Europe a une qualité très forte, mais je ne sais pas ce qui est meilleur pour l’invention. Avons-nous besoin d’une forte qualité ou pas pour les performances d’innovation ? Je n’en sais rien. Les États-Unis sont très innovants. Pour moi, cela n’a rien à voir avec leur système de brevets, mais c’est pour moi.

Le problème européen

Là, je viens de me lâcher sur les États-Unis. Nous allons nous lâcher sur l’Europe. Vous pouvez télécharger ces études sur le site Bruegel. Ce sont des études que j’ai écrites sur le système de brevets en Europe où nous avons beau avoir de la qualité, nous ne faisons rien pour exploiter ces qualités. Notre incapacité à créer un système européen de brevets fait que toute cette qualité mise en place ne sert à rien. Enfin, elle sert, mais pas autant que ce qu’elle pourrait. Je vais essayer de vous expliquer cela en quelques instants.

À l’heure actuelle, quand vous avez une invention, en général vous déposez un brevet prioritaire dans un Office national. Vous avez ensuite, suite à la Convention de Paris, un an pour l’étendre dans le monde ou alors, vous faites un dépôt PCT et vous avez trente-deux mois. Si vous voulez plusieurs pays européens, vous déposez le brevet à l’OEB. Une fois qu’il est délivré, s’il est délivré, vous retombez au niveau national et vous devez traduire votre brevet en fonction des pays désirés, payer des taxes de validation et, chaque année, payer des taxes de renouvellement.

Conséquences d’un tel système en Europe : si vous n’allez que dans 13 pays pour dix années de production, vous devez prévoir 30 000 €. Si vous allez dans 6 pays, c’est 15 000 €. Aux États-Unis, c’est moins de 5 000 € à prévoir. Donc, le message que nous donnons à nos spin-off technologiques, à nos jeunes entreprises, à nos entrepreneurs, c’est qu’ils doivent prévoir dans leur seed money beaucoup plus d’argent que n’importe où ailleurs dans le monde pour avoir une protection, une couverture géographique qui va au-delà du pays en question, puisqu’être protégé dans son propre pays, peut-être encore en Allemagne, un marché de 90 millions d’habitants, mais sinon, cela ne suffit pas, il faut des marchés plus importants.

Vous avez des coûts de litige, je vais passer rapidement là-dessus, j’ai juste un graphe qui illustre le coup du litige moyen par milliers d’habitants. Le plus cher est en Angleterre et c’est là qu’il y a le moins de litiges par brevet en force dans le pays, puis ce sont les Pays-Bas. Le meilleur marché, c’est l’Allemagne. Vous en avez beaucoup plus mais, en Allemagne, ils divisent la première partie, qui est la validité du brevet, et la deuxième partie, qui est l’imitation ou non. Sinon, dans les autres pays, nous faisons tout en même temps. Donc, la France, ici, et les États-Unis sont là-bas.

Si vous comparez le nombre de litiges par milliers de brevets en force, renouvelés et ainsi de suite, toutes les revendications qui flottent dans le vide et que les entrepreneurs doivent vérifier avant de mettre un nouveau produit sur le marché, nous voyons que le coût du litige relatif à la taille du marché est beaucoup moins élevé aux États-Unis qu’ailleurs.

Conséquences du brevet européen

Cela coûte très cher, pour des raisons qui n’ont rien à voir avec la qualité. Nous avons une faible qualité explicite. Pourquoi ? Parce qu’une entreprise qui est dans la zone grise ou une entreprise qui veut adopter des comportements stratégiques peut choisir de déposer via les Offices nationaux, qui ont leurs propres examinateurs. La moyenne est de 25 examinateurs par office, donc imaginez-vous, ils ne peuvent pas couvrir toute la technologie. Je ne veux pas même imaginer comment ils font l’évaluation du brevet en question.

Il est possible de contourner l’Office européen. Nous avons des Offices nationaux qui délivrent des brevets indépendamment de l’Office européen. Ce n’est pas une pratique rare. Chaque année, les Offices nationaux délivrent, indépendamment de l’Office, le même nombre de brevets que l’Office européen, c’est-à-dire 60 000 brevets délivrés par les Offices nationaux.

La complexité du système : les grosses entreprises, ça va, ce n’est pas trop cher, mais les jeunes entrepreneurs, demandez-leur s’ils comprennent le système, s’ils font confiance à notre système et vous verrez la réponse.

L’incertitude : dès que vous avez un brevet de valeur, vous entrez dans des litiges parallèles avec des résultats hétérogènes. Vous gardez le brevet en Angleterre, il est annulé en Allemagne et vice versa.

Un manque de cohérence : vous ne pouvez pas être protégés dans tous les pays et donc, les imitateurs entrent en Europe par les pays non protégés, puis distribuent cela avec des camions. C’est beaucoup plus difficile à identifier que si nous avions une politique commune, c’est-à-dire un brevet européen.

Il n’y a pas de coordination au niveau européen et ne parlons pas des négociations globales. C’est là que nous perdons, dans les négociations, parce que nous sommes incapables d’avoir un négociateur pour tous les pays, puisque nous n’avons pas encore de système unique.

Voilà, nous avons un système qui est très cher pour les mauvaises raisons, qui est incertain, malgré toute la qualité réalisée par l’OEB, et qui a très souvent des incohérences. Quand un brevet est en opposition à l’OEB, mais le litige a commencé dans un pays, l’imitateur, soi-disant, doit payer et le brevet est annulé par l’Europe. C’est trop tard, ce qui est payé est payé, donc vous ne retrouvez pas vos dépenses, un peu comme avec Blackberry, ils ont payé 612 millions de dollars. Ce n’est pas parce que les brevets ont été annulés qu’ils ont pu récupérer. C’est ce que nous faisons à l’heure actuelle en Europe.

Cela fait 48 ans, même 49, que nous avons sur la table ce projet de brevet européen, qui n’est toujours pas là. Pourquoi ? Vous avez deux réponses officielles : un, nous avons un problème de langue, et c’est apparemment résolu parce que nous avons accepté trois langues, le brevet est publié dans une des trois langues, anglais, français, allemand et les revendications traduites dans les deux autres. Seule l’Espagne et l’Italie résistent encore à ce système.

Le problème est que nous n’arrivons pas à nous mettre d’accord sur où sera la Cour de seconde instance de litiges de brevets. Il a fallu cinquante ans pour demander le premier avis à la Cour européenne de justice. Ceci témoigne et est symptomatique d’un manque de volonté réelle de créer ce brevet.

Par contre, je vais vous parler de ce que je crois être le premier facteur fondamental de résistance, c’est que les Patent office nationaux ont peur d’une perte de contrôle, évidemment. Si j’étais directeur d’un Office, je ne serais pas du tout en faveur du brevet européen. Ensuite, ce sont les pertes financières et là, il y a beaucoup plus d’acteurs. En général, il y a une résistance au changement et c’est un gros changement, donc il y a une forte résistance.

J’ai fait les simulations avec Jérôme Danguy. Si, du jour au lendemain, 50 000 brevets délivrés par l’OEB passent du système actuel au système d’un vrai brevet unitaire en Europe, voilà les conséquences financières, les flux nets. L’Office européen se ferait 43 millions d’euros additionnels. Les Offices nationaux se partageraient un gâteau de 78. Ce qui est assez amusant, c’est que les négociations réelles entre eux sont de savoir quelles seraient les clés de répartition. Certains veulent le PNB, comme la France, l’Allemagne, etc., mais la Pologne préférerait évidemment le nombre d’habitants. Donc, nous sommes dans des négociations complètement ahurissantes et l’innovation, nous n’entendons jamais cela, c’est : « Qu’y a-t-il pour moi ? ».

Les grandes entreprises épargneraient 250 millions. Les conseillers en brevets et les traducteurs perdraient 270 millions d’euros, puisque les conseillers en brevets contrôlent la traduction et se font une marge qui fluctue entre 25 et 35 % sur chaque traduction, donc c’est une source assez intéressante.

Les juristes perdraient 120 millions en litiges parallèles, mais ils gagneraient avec moins de litiges mais des litiges de plus haute qualité. Je n’ai pas fait les simulations de second ordre. En tout cas, il y aurait un changement dans leur business process. À l’heure actuelle, les cabinets de juristes spécialisés en litiges parallèles vendent leur capacité à vous défendre dans plusieurs pays. Donc, ils préparent un cas, puis le traduisent, mais ces traductions coûtent.

Ce sont donc les raisons qui, d’après moi, sont sous-jacentes, c’est-à-dire que ni les juristes, ni les conseillers en brevets… Les Offices nationaux y gagneraient mais perdraient le contrôle, donc préfèrent ne pas y penser. Certaines grandes entreprises, qui jouent avec le système imparfait à l’heure actuelle, ne sont pas toutes motivées, c’est-à-dire qu’il y a des entreprises qui préfèrent, quand elles sont dans la zone grise, déposer des brevets nationaux. Donc, tout le monde n’est pas pour le système, sinon nous l’aurions déjà.

Conclusion

Pour terminer, je vais aborder ce qu’il faut avoir comme compétences pour une bonne gestion de brevets, et ce sera ma conclusion.

Tout d’abord, il faut avoir une connaissance systémique. J’ai montré quelques petites dimensions des systèmes de brevets, mais les systèmes de brevets diffèrent. Nous ne pouvons pas les comparer en disant qu’il y a plus de brevets aux États-Unis qu’en Europe, cela ne veut rien dire. Il faut connaître les différences systémiques, qui ont des implications fortes sur les stratégies de dépôt, sur le nombre de dépôts et sur la qualité de dépôt.

L’Office européen des brevets offre une qualité de service, en termes de rigueur et de transparence, bien plus élevée que celle offerte aux États-Unis et les Offices japonais et chinois sont dans des situations intermédiaires. Cela a des implications pour les métriques de brevets, je le répète. Il est normal d’avoir plus de dépôts aux États-Unis, puisque le système impose ce genre de stratégie.

La valorisation des brevets implique un mix de techniques quantitatives, mais ne croyez jamais les algorithmes. Il faut toujours des experts qui évaluent les brevets qui sont identifiés par les algorithmes. Les algorithmes ne suffiront jamais. Toutes les pratiques de métriques, les pratiques de mapping nécessitent des experts qui vont creuser dans ce que vous identifiez pour évaluer la qualité et la valeur. En Europe, nous avons besoin d’un brevet, nous sommes la seule région au monde qui, pour le moment, a deux couches de brevets, les brevets nationaux et le brevet européen où on choisit sa protection. Il est question de créer une troisième couche mais, dans le projet, ils veulent garder les deux autres couches.

Nous aurons donc un système avec trois couches de brevets. C’est comme si vous alliez aux États-Unis en disant : « Je vais me protéger à New York et à Los Angeles, et peut-être à San Francisco. Non, je vais prendre un brevet pour tous les États-Unis. Puis, non, je vais prendre un brevet… ». C’est complètement ahurissant et c’est ce que nous offrons au reste du monde, et ce sont les contraintes que nous mettons dans les pédales de nos entrepreneurs, à l’heure actuelle et depuis 50 ans. Merci beaucoup.

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