Cours de droit commercial





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Section II : Histoire du Droit commercial



Notre droit actuel est le produit direct de l’évolution historique du commerce en France.

Il existe un droit commercial car la France a un moment donné s’est mise a faire du commerce essentiellement maritime.

On a donc eu besoin d’un droit adapté à ce type d’opération .

Le point de départ est a peu prés le XII°s .A cette époque le droit commercial est essentiellement coutumier c’est à dire qu’il est crée par la pratique, par les commerçant et pour les commerçants (cela est encore très présent dans notre droit 2006)

Ces règles ont trouvées leurs sources dans les principales villes marchandes (Italie du nord puis ensuite les villes du nord de l’Europe).

Le développement des échanges a entraîné deux conséquences :


  • Internationalisation du droit commercial

  • Création d’instruments juridiques spécifiques censés répondre aux besoins de la pratique


Exemple : Les instruments de paiement : l’invention de la Lettre de Charge en Italie au XII° siècle ainsi que le chèque à Gênes au XI° siècle.

A partir du XVII°s va s’opérer une rupture importante, c’est l’époque ou les états se constituent, et ainsi le caractère international du droit du commerce tend a s’effacer pour un droit commercial plus nationaliste.

C’est également à cette époque que certains états rédigent des codes de droit commercial
Quelques dates importantes :

  • 1563 : le roi Charles IX va créer les juridictions consulaires ; c’est important car cela existe encore aujourd’hui.

  • 1673 : Colbert décide de faire préparer par Savary une codification des pratiques

commerciales, ce sera l’ordonnance sur le Commerce de Terre. (code Savary) qui fait que pour la première fois les règles du droit commercial sont regroupées et le code de commerce de 1807 va largement s’inspirer de l’ordonnance de Colbert.
Durant la Révolution Française :

  • Loi des 2 et 17 mars 1791 décret d’Allarde , loi encore aujourd’hui en vigueur qui proclame la liberté du commerce et de l’industrie

  • Loi des 14 –15 juin 1791, loi le chapelier qui abolit le système des corporations, c’est le début de la libéralisation du commerce.


Durant l’Empire :

  • 1807 création du Code de Commerce


Durant la période moderne post révolutionnaire :

  • Première période : libérale XIX°s l’age d’or des commerçant (loi sur les marques , brevet d’invention …)

  • 2eme période avec la Guerre mondiale , période d’interventionnisme étatique (création du registre du commerce et des sociétés.

  • 3eme période , moitié XX°s période néo libérale relâchement de l’emprise de l’état (ouverture des frontières 1957 Traité de Rome , ordonnance du 1er dec 1986 qui proclame le Principe de la Liberté des Prix et de Concurrence


Aujourd’hui on dit que l’heure est à la régulation économique plutôt que de dirigeait l’état serait soucieux d’inciter les acteurs économiques.

  • Loi 15 mai 2001 : loi relative aux nouvelles régulations économiques



Section III : Les sources du droit commercial



§1 Les sources non spécifiques

A.Les sources supra législatives




    • La Constitution : Elle détermine les fondement de l’organisation économique, il y a un rôle essentiel joué par le conseil constitutionnel qui rappel au législateur un certains nombre de valeurs fondamentales exemple : La liberté du commerce

    • Les traités internationaux art 55 de la Constitution : ils sont supérieurs à la loi même si la loi est postérieure

Arrêt de la cour de Cassation Jacques Vabre 1985 et du CE Nicolo 1990

Le traité de Rome 1957 influence le droit commercial mais également et surtout le droit dérivé, notamment les directives et les règlements communautaires (en matière de droit à la concurrence).


  • La CEDH : elle concerne le droit commercial pour deux raisons :




  • Car la CEDH jouit d’un effet direct en droit interne

  • La CEDH ne vise pas que les personnes physiques mais s’applique aussi aux personnes morales ; elle développe donc ses effets dans le droit des affaires.

Utilisation de l’art 8 sur le respect du domicile (siége social)


  • Certains traités : la Convention de la Haye sur la responsabilité du fait des produit ou la convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises



B.La loi


C’est la source essentielle. Le droit commercial est un droit d’exception donc il faut également se référer à la loi commercial et civile

La majeure partie des lois de commerce est contenu dans le code du commerce( 1807)

Il étaient moins important que le code civil , car moi,ns complet, moins bien rédigé, car il reprenait l’ordonnance de Colbert.
Dés le XIX° s les lois se sont multipliées à côté du code de commerce. Le droit des sociétés commerciales loi de 1968, le droit des faillites loi de 1985, le droit des baux commerciaux Décret du 30 septembre 1953.
On a donc élaboré un nouveau Code dans le cadre d’une re codification générale du droit français. Cette re codification s’est faite par la voie d’ordonnance .Le Conseil constitutionnel a donné sont approbation pour la re codification dans un objectif d’accessibilité et intelligibilité de la loi.

Donc par une ordonnance de 2000 on a abrogé le code de 1807 et on a rédigé la Nouveau Code du commerce dans lequel on a intégré toutes les lois postérieures à 1807.

Il se compose de 9 livres

Cette codification est a droit constant c’est à dire que l’on n’a pas modifié la teneur des textes, on n’a pas changé le contenu des textes.

La codification a été critiquée par sa nouvelle numérotation ; certaines critiques ont portée sur l’opportunité même de publier un nouveau code de commerce a un moment ou la distinction commerçant/non commerçant tendait à s’atténuer face à une nouvelle distinction professionnels/non professionnels.

C.La jurisprudence

En Droit commercial elle est principalement l’œuvre des tribunaux de commerces , des Cours d’Appel et de la Chambre Commerciale de la Cour de cassation.

Ces juridictions sont plus sensibles que d’autres aux considérations économiques : souvent la pure technique juridique passe en retrait ou est appliquée avec plus de souplesse qu’en Droit civil.

Cela s’explique par le fait car qu’ en droit des affaires, ou droit commercial, on est par nature sensible aux conséquences économiques des décisions. C’est un droit finalisé et cette application souple s’explique car les juges des tribunaux de commerce ne sont pas des professionnels mais des commerçants.

Ce particularisme s’estompe lorsque l’on fait appel et lorsqu’on se pourvoit en cassation .
En droit commercial, la jurisprudence a une place très importante car elle est très évolutive, avant-gardiste. C’est donc une source essentielle du droit commercial.
§2 Les sources spécifiques au droit commercial
Il y a des sources non ignorées des autres droits mais qui sont très développés en droit commercial.

            1. Les sources d’origine privée


Le Droit commercial est un Droit professionnel, qui est engendré par la pratique et des praticiens. Comment ? par le contrat individuel, ou des contrats types, dits contrats cadres. C’est un droit qui vient d’en bas. Il arrive parfois que les pratiques contractuelles changent de nature et deviennent des usages professionnels , ici les pratiques on un caractère plus général, on distingue les usages professionnels et les usages de droit.


    1. Les usages conventionnels

Ce sont des pratiques commerciales courantes auxquelles on suppose que les contractants se sont tacitement référés. Comme leur nom l’indique ces usages tirent leur autorité du contrat. Art 1135 Cciv.

Ces usages sont plus ou moins importants .En droit des sociétés, il n’y en n’a quasiment pas , en revanche en droit de la vente commerciale ou des baux commerciaux les usages sont très importants.
Exemple : L’inclusion ou l’exclusion de la TVA dans les prix d’une vente .

La question s’est posée à la C Cass le 9/01/01 : Une société de transport qui a fait faillite : le tribunal ordonne la session du parc de véhicules de la société pour un prix d’un 1,4 million.

Le commissaire à l’exécution du plan pose la question au tribunal afin de savoir si le prix est hors taxes ou TTC ?

Les juges du fond on répondu que la solution était entendue « hors taxes » .Pour cela ils ont considérés que «  selon un usage constant entre commerçant les prix sont hors taxe » .

Il se pourvoi en cassation qui rejète le pourvoi en estimant «  procédant à l’interprétation nécessaire de l’offre de cession, l’arrêt retient que selon un usage constant entre commerçant les prix s’entendent hors taxe sauf convention contraire »
Cet arrêt pose plusieurs questions :

d’abord lorsqu’il s’agit de la relation entre commerçants c’est conforme à la nature de l’usage conventionnel. Cependant lorsque une des parties n’est pas commerçante l’usage est il toujours applicable ?

Dans l’hypothèse de deux commerçants de spécialité différentes l’usage doit-il également s’appliquer ?

Généralement on considère que non, car dans ce cas il doit y avoir un accord explicite.(écrit)
L’arrêt soulève une seconde conséquences : il pose que l’usage peut être écarté par les parties. Mais celui qui se prévaut de l’usage doit prouver cet usage , « actori incombit probatio » cela différencie l’usage de la loi supplétive qui ne doit pas être prouvée.

L’usage peut être prouvé par tous moyens, notamment les chambres de commerces peuvent attester de l’existence d’un usage ( les paraires)
Troisième conséquence : L’usage ne peut jamais déroger à un loi d’ordre publique Art 6 Cciv.


    1. Les usages de droit

Ces usages constituent une application en droit commercial de ce que l’on dénomme la coutume.

Ces usages se forment comme les usages conventionnels à partir de comportements habituels mais il y a un élément supplémentaire qui tient au fait que les intéressés sont convaincus de l’autorité de l’usage 

Cette nuance psychologique fait que l’usage devient une règle de droit en lui même.
Exemple  : La présomption de solidarité passive

Contrairement au droit civil , en droit commercial, on donne la possibilité au créancier de demander la totalité de la somme crédité a un seul des différents débiteurs.

Exemple : La possibilité d’effectuer une mise en demeure par tout moyen.

Contrairement au droit civil ou la mise en demeure est contraignante, en droit commercial, la mise ne demeure peut se faire par tout moyen.

L’usage de droit s’applique de plein droit même si les parties ignoraient son existence.

Ainsi c’est assez proche d’une loi impérative. D’ailleurs on peut se prévaloir dans le tribunal de la violation de l’usage de droit.
Ces usages de droit sont également très développés en droit international car ils aboutissent à une unification des pratiques plus rapide que celles qui résulte de la conclusion d’un traité international. C’est la lex. Mercatoria

  1. Les sources administratives


Ce sont des normes infra- législatives de valeurs juridiques flou , mais qui representent un nombre important en droit commercial ;

Il y a un certains nombre de textes ou pratique qui s’efforce d’expliquer l’application de la loi.

  • Les réponses ministérielles. En droit, on considère que ces réponses ne sont que de simples indications cela dit ces sources sont très importantes et souvent suivis.

  • Les circulaires ministérielles : qui sont généralement suivit par les opérateur économique

  • Les régiments : textes élaborés par des autorités administratives Ex AME, CBR ces textes ont-ils autorités ?


Ces règlements vont s’imposer a tous ceux qui agissent dans leur sphère de compétence.

Cependant est ce que la violation d’un de ces règlement peut entraîner une sanction civil tel que la nullité d’un contrat .

Cette question s’est posée pour un règlement du comité de la régularisation bancaire.

Une société voulait la rémunération d’un compte bancaire alors qu’il n’y avait pas de rémunération prévu, et en plus ce compte ne pouvait pas être rémunéré selon un règlement du comité de la régularisation bancaire.

La cour de cassation casse l’arrêt :

  • Car elle considère qu’il y a accord

  • Cet accord pouvait produire des effets « malgré l’interdiction édicté par le règlement laquelle en absence de prohibition législative n’est pas successible d’être sanctionné par une nullité de droit privé ».


Ainsi il n’y a pas de nullité des contrats conclu pour non respect d’un règlement administratif Pourquoi ? Car la règle violait n’était pas une règle d’intérêt général d’ordre public.

C’était une règle quasi-disciplinaire qui visait la banque et non le client.
Cela signifie que si par hasard une réglementation professionnelle correspond à une règle fondamentale d’intérêt général alors la sanction civile de nullité pourrait être utilisé

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