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46. J.W. Lapierre : l'État nécessaire. - Auteur d'une grande thèse de doctorat sur Le pouvoir politique (1969), J.W. Lapierre écrit en 1977 Vivre sans État ?, vive critique contre les théories de Clastres. Pour lui, le pouvoir politique, qu'il prenne ou non des formes étatiques, implique toujours et partout l'exercice d'une force de coercition assurée par les dirigeants à l'encontre des gouvernés, y compris chez les Indiens d'Amazonie. Il ne faut point en effet céder à l'illusion du Bon Sauvage, comme le font souvent les ethnologues, et en particulier Clastres : « Sous ses formes les plus immédiates et diffuses, tout pouvoir politique combine l'autorité légitime, à laquelle on consent à [116] obéir, et la puissance qui, par la menace ou l'usage légitime de la violence, contraint à se soumettre » 40. Mais surtout, Lapierre procède à une enquête minutieuse sur les formes du pouvoir politique et les causes de l'apparition de l'État, à partir d'une comparaison exercée entre des sociétés très diverses (des Inuit et Jivaro à la France féodale, en passant par Athènes et la République romaine, sans oublier la Chine et l'Inde). Il dénonce à juste titre le caractère rudimentaire de la distinction entre sociétés avec ou sans État, comme s'il existait entre elles une frontière nettement tracée. Il propose une analyse beaucoup plus sophistiquée, qui conduit à distinguer neuf degrés de différenciation du pouvoir politique et de complexification dans l'organisation du système politique, depuis les sociétés à régulation immédiate et pouvoir politique indifférencié jusqu'à celles où le pouvoir politique est institutionnalisé et exercé à travers une administration spécialisée et hiérarchisée (les nôtres). Mais où y situer l'État ? 41 D'après l'auteur, on peut repérer des seuils essentiels dans cette hiérarchie. Une distinction nette entre gouvernants et gouvernés apparaît au cinquième degré, celui des sociétés à pouvoir politique concentré et spécialisé dans un conseil ou un chef (Nambikwara du Brésil, notamment observés par C. Lévi-Strauss ; Koryak de Sibérie, Aymara du Pérou... et même les Indiens Guayaki de Clastres). Toutefois, il ne s'agit pas encore de l'État. On commence à le discerner à partir du sixième degré, qui concerne les sociétés à pouvoir politique organisé en plusieurs conseils ou chefs hiérarchisés (Indiens Araucan du Chili, populations des îles Samoa, Kikuyu du Kenya, Iroquois, etc.), ainsi que du septième, où le pouvoir politique est individualisé et très différencié (chefferies Zandé d'Afrique centrale, diverses sociétés malgaches, Indiens Cheyenne d'Amérique du Nord, principautés cananéennes du XVIIIe au XIVe siècles avant notre ère au Proche-Orient, Chine des « royaumes combattants » au IVe siècle, etc.). Le doute n'est en tout cas plus permis en ce qui concerne les deux derniers degrés. J.W. Lapierre écrit : « [ces degrés] sont caractérisés par le développement d'un « appareil » spécialisé de gouvernement. Si l'on définit l'État par l'existence d'un tel « appareil », on peut dire que le pouvoir politique prend ici la forme de l'État. La différence entre les [117] deux degrés est que, dans les sociétés du huitième degré, le pouvoir s'exerce à travers un réseau de clientèle, tandis que dans les sociétés du neuvième degré, le pouvoir s'exerce à travers un réseau de subordination administrative. Dans le premier cas, les agents du pouvoir sont des clients des gouvernants. Dans le second cas, ce sont des fonctionnaires. Bien entendu, cette dualité est abstraite et simplificatrice. Concrètement, il arrive que les deux sortes de relations s'entremêlent » 42. Comme dans les catégories précédentes, on trouve des illustrations de ces degrés aussi bien dans l'histoire européenne que non occidentale. En France, l'État à clientèle caractérise le pouvoir politique médiéval à partir du XIIe siècle. (On le trouve aussi sous des formes bien antérieures, à l'époque franque : rois lombards du Nord de l'Italie avec leurs gasindi, rois wisigoths d'Espagne et leurs gardingi, rois francs avec leur truste et leurs leudes). Sous la monarchie dite absolue, il s'agit davantage d'un État administratif. Dans le Rwanda des XVIIIe et XIXème siècles, le système politique utilise les rapports de clientèle entre Hutu et Tutsi pour s'organiser en État centralisé et briser les communautés lignagères. Autres exemples d'État administratifs : cités sumériennes de Mésopotamie quand elles cessent d'être théocratiques, Égypte des pharaons du Nouvel-Empire, Chine des Qin et des Han au IIIe siècle avant notre ère, royaume Merina du XIXème siècle de notre ère à Madagascar, Empire des Inca du Cuzco en Amérique du Sud, etc.

La richesse de cette typologie est évidente. Mais un autre point des analyses de Lapierre suscite un intérêt au moins égal. Continuant sa contre-attaque des thèses de Clastres, il envisage les raisons pour lesquels l'État, ainsi défini, n'est pas universel. Il compose ainsi un certain nombre de tableaux afin de tester différentes variables, souvent envisagées par les penseurs politiques, en les corrélant avec différentes formes d'organisation politique, avec ou sans État. Ici, deux observations s'imposent d'un point de vue méthodologique. D'une part il serait illusoire de chercher un seul facteur à l'origine de l'État : il en existe d'évidences plusieurs, qui interagissent en des combinaisons variables suivant les temps et les lieux. D’une part, cette complexité n'est pas opacité : il existe bien des facteurs plus déterminants que d'autres, ce que l'on observe en tenant compte du niveau de l'indice de corrélation. Il est clair que l'organisation économique, par exemple, a [118] toujours une certaine influence sur celle du pouvoir politique. Mais elle n'est pas déterminante au même niveau selon qu’on constate son influence dans vingt ou quatre-vingts pour cent des cas... Après avoir testé différentes variables (économique ; démographique ; densité sociale, c'est-à-dire l'intensité des communications entre les différents groupes qui constitue la société globale), l'auteur conclut que la plus agissante consiste dans l'intégration des différences socio-culturelles : «... plus une société est « close », autarcique, ethnocentrique, homogène au point de vue ethnique et culturel, plus elle a de chances de se passer d'une organisation politique différenciée et spécialisée ; plus une société est ouverte aux échanges d'énergie et d'information avec d'autres sociétés qui lui sont ethniquement et culturellement étrangères, plus elle a elle-même intégré, au cours de sa formation, de diversité ethnique et culturelle, plus son organisation politique a de chances d'être compliquée, différenciée » 43. Il en déduit que l'État, loin d'être une régression comme le pensait Clastres, constitue au contraire une réponse adéquate fournie par les sociétés en proie à des processus de complexification (qui peuvent être d'origine interne ou externe) qui, autrement se seraient disloquées sous l'effet des forces centrifuges (ainsi de celles, nombreuses, qui n'ont pu résister à la conquête ou à la colonisation en unissant leurs différents segments : César a eu raison de Vercingétorix, éphémère fédérateur des tribus gauloises).

On voit sans peine l'intérêt très actuel de ce constat. En effet, si l'État, au moins occidental, enregistre bien aujourd'hui des pertes de souveraineté 44 et des réductions de compétences en même temps que nos sociétés deviennent incontestablement multiculturelles et pluriethniques (la France, volens nolens, n'échappe pas à ces processus), il nous incombe alors de trouver dans d'autres structures le contrepoint unitaire (qui n'est pas nécessairement synonyme d'uniformité) des tendances centrifuges pouvant conduire à la dispersion. Sur le plan sociologique en tout cas, la voie paraît nette. Si l'uniformité n'est plus souhaitée ni sans doute même possible, si le repli identitaire et communautariste conduit à l'éclatement et à l'affrontement, reste la solution [119] multiculturaliste, consistant dans la mise en osmose (et non dans la fermeture) des différents courants culturels. C'est notamment la thèse soutenue par certains théoriciens du droit, ainsi que la majorité des juristes-anthropologues, à travers les théories du pluralisme juridique.

47. Le pluralisme juridique : la relativisation de l'État. - Historiquement, l'émergence du pluralisme juridique est liée à l'analyse de situation de type colonial. À l'époque contemporaine, son fondateur en est le juriste hollandais Van Vollenhoven qui, en 1901, analyse le droit des populations autochtones d'Indonésie colonisées par son pays. À partir des années trente, on commença à appliquer ces analyses aux États indépendants et aux sociétés occidentales. Parallèlement, certains auteurs français du début du siècle prennent des positions se rapprochant du pluralisme. Duguit part d'un point de vue jusnaturaliste : il y a droit dès qu'un groupe social donné prend conscience d'un principe auquel il tend à se conformer, inspiré par la raison. Donc, le droit peut exister sans ou au-dessus de l'État. Hauriou, pour sa part, n'a pas toujours clairement exposé sa théorie de l'institution, qui reste difficile à saisir. Pour lui, certaines entités -des institutions (entreprises, syndicats, familles, etc.)- vont créer des pouvoirs et des normes juridiques qui sont ensuite pérennisés et hiérarchisés par l'ordre juridique étatique. Image du jet d'eau : s'il n'est pas canalisé, le flux normatif retombe et se disperse. L'origine d'une partie du droit procéderait d'un mouvement de la base vers le « haut ». Il ne s'agit donc là que d'un pluralisme partiel : il ne peut durer qu'au prix de sa naturalisation par l'État. Même ainsi limité, ce pluralisme n'a guère séduit les juristes français. Les théories institutionnalistes se sont surtout acclimatées dans l'Ecole de Toulouse (animée par A.J. Mazères). Plus radicale apparaît la contestation d'un juriste transalpin, Santi-Romano. Il écrit lui aussi au début du siècle... et ne sera traduit en français qu'en 1975. À l'opposé de Kelsen, il nie que le droit réside principalement dans les normes. Compte davantage l'utilisation qu'en font les acteurs, individuels ou collectifs. Collectifs : Santi-Romano se réfère explicitement aux théories d'Hauriou, et l'institution de ce dernier va donner corps à la notion d'ordre du juriste italien. Certaines entités objectives, stables et permanentes (écoles, académies, communes, provinces, organes administratifs, etc.) engendrent du droit, et surtout le mettent en oeuvre. De nos jours, J. Chevallier a repris l'idée d'ordre juridique dans [120] une perspective inspirée de façon plus ou moins lointaine par celle de Santi-Romano.

Aujourd'hui, le pluralisme juridique concerne aussi bien les sociétés modernes que les traditionnelles, autant les sociétés qui l'admettent officiellement que celles qui, non moins officiellement (comme la France), le nient.

A notre sens, on peut le définir comme un courant doctrinal insistant sur le fait qu'à la pluralité des groupes sociaux correspondent des systèmes juridiques multiples agencés suivants des rapports de collaboration, coexistence, compétition ou négation. Pluralité des groupes sociaux : l'individu ne s'y dissout pas pour autant. En effet, chacun de nous possède plusieurs appartenances, y compris dans nos sociétés : professionnelle, religieuse, familiale, sexuelle, d'âge ; affiliation à des associations, syndicats ou partis ; situation de piéton ou d'automobiliste, etc. Consciemment ou non, nous jouons en permanence sur la diversité de ces affiliations pour la satisfaction de nos intérêts, à long ou court terme. Prenons un exemple trivial, mais révélateur : dans la même journée, nous pouvons nous placer sous l'empire du droit canonique en nous mariant à l'église, et celui du droit pénal de l'État en allant déposer plainte au commissariat parce qu'on nous a volé notre voiture pendant la cérémonie religieuse. Car il existe aujourd'hui un droit chrétien du mariage, différent du droit civil sur le point essentiel de l'indissolubilité du lien conjugal (l'Eglise catholique n'admet pas le divorce, mais seulement la séparation ou l'annulation du mariage), qui co-existe cependant sans difficulté majeure avec lui. Le droit disciplinaire engendré par certaines institutions correspond à un premier stade dans la gradations des sanctions, poursuivie par le droit étatique : un médecin pourra encourir le blâme de son ordre pour certaines pratiques, par ailleurs éventuellement passibles d'une sanction pénale. Notons que cette gradation n'est pas nécessairement synonyme de progression quantitative dans l'importance de la sanction : il est certainement plus grave pour un joueur de football jugé trop agressif de se voir retirer sa licence par son association professionnelle que d'être condamné à quelque temps d'incarcération avec sursis. Sans oublier le cas de l'étudiant pris en flagrant délit de fraude, traduit devant le Conseil de discipline de son Université, et éventuellement condamné à ne pas repasser l'examen avant plusieurs années. Encore n'y a-t-il là rien de contraire au droit étatique, d'autant plus qu'il encadre la justice disciplinaire. Ainsi le [121] Conseil d'université est une juridiction spécialisée, mais les délits dont il connaît son soumis au principe de légalité. Le juge administratif peut contrôler le niveau de la sanction, les décisions du Conseil sont susceptibles de cassation par le Conseil d'État. En matière sportive, une ligue de football constitue un organisme privé chargé d'une mission de service public, investi de prérogatives de puissance publique. Les sanctions qu'elle peut prononcer sont également prévues par la loi. Elles peuvent faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif, en l'occurrence le Conseil d'État statuant en premier et dernier ressort. De plus, dans les deux cas, ces sanctions disciplinaires peuvent être doublées par une action engagée devant une juridiction de droit commun. Ainsi une université peut-elle saisir le juge pénal en cas d'infraction commise aux examens par un étudiant, tout en le faisant passer devant son Conseil de discipline.

Mais la question peut se poser de façon plus épineuse. L'autonomie juridique de certains groupes peut-elle aller jusqu'à contredire les lois de l'État ? Ainsi de la répudiation et de la polygamie dans l'Islam, ou encore de l'excision, et même des « lois » (l'expression est symptomatique...) du milieu. L’État peut les tolérer : à Mayotte, la polygamie s'exerce dans la légalité républicaine. Ou encore, condamner à des peines très largement de principe (c'est-à-dire assorties de sursis) : c'est en général le cas de l'excision. Ou enfin les combattre : ainsi des associations de malfaiteurs.

Bien entendu, reste un point majeur qui renvoie au débat initial sur l'existence du droit : peut-on qualifier de droit ce qui s'écarte du droit étatique, ou même le contrarie ? C'est le point d'achoppement entre positivistes et pluralistes, les premiers répondant par la négative, les autres par l'affirmative, et de ce débat théologique, nous ne sommes pas près de sortir... En tout cas, à travers la multiplicité des théories du pluralisme juridique -car elles sont elle-même plurielles 45- on constate clairement que toutes tendent à relativiser la tendance de l'État à se présenter comme la source principale ou exclusive du droit. En fonction de cette orientation, on comprend non moins aisément que cette approche se soit jusqu'ici surtout développée dans les pays anglo-saxons, où l'autorité juridique n'est pas identifiée à la fonction normative de l'État, mais plutôt à celle du juge. En revanche, elles [122] s'implantent difficilement en France, où l'équation entre le peuple, l'État, le droit et la loi est vigoureusement soulignée par notre culture juridique. Qui est en train de changer, comme nous le préciserons dans la dernière partie de cet ouvrage. L'avenir dira si le pluralisme n'était qu'une impasse, ou au contraire une conciliation possible entre l'État et la complexification de la société. Mais revenons à l'origine de l'État, envisagée cette fois moins sous l'angle de la théorie que de l'observation.

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