L'accès à notre travail est libre et gratuit à tous les utilisateurs. C'est notre mission





télécharger 2.99 Mb.
titreL'accès à notre travail est libre et gratuit à tous les utilisateurs. C'est notre mission
page7/77
date de publication19.05.2017
taille2.99 Mb.
typeDocumentos
h.20-bal.com > droit > Documentos
1   2   3   4   5   6   7   8   9   10   ...   77
17. Le Japon et la résistance au droit. - En effet, si les influences de la Chine sur le Japon sont indéniables, ce dernier n'a eu pratiquement aucun contact avec l'Occident jusqu'en 1853. Le tableau semble brutalement changer avec l'ouverture de l'ère de Meiji, en 1868, qui paraît marquer une importante occidentalisation. Celle-ci est décidée afin de mettre un terme aux traités de commerces inégaux imposés au Japon en 1858 par les puissances européennes, qui avaient engendré [47] pour beaucoup de Japonais une grande humiliation. Puisque l'efficacité semblait être du côté des Occidentaux, il convenait d'appliquer leurs méthodes. Ce mouvement rappelle celui qui se produira en Chine à la fin du XIXe siècle. Là aussi les intellectuels chinois, fiers de leur civilisation plurimillénaire, cherchent à comprendre comment les Européens ont pu cependant parvenir à les dominer. D'où leur idée de se servir de leurs concepts, pourtant profondément étrangers à la tradition politique chinoise et à l'attitude traditionnelle envers le droit. La démocratie est célébrée ; à partir de 1929, des codes sont publiés, copiés sur des modèles occidentaux. Mais derrière ce spectaculaire ravalement de façade subsistent fermement les traits culturels autochtones. En Chine, l'idée de démocratie est comprise tout autrement qu'en Occident. Elle ne signifie pas le pluralisme des débats, mais le regroupement du peuple autour de l'État afin de le rendre plus fort. Quant aux codes, ils demeurent sans grands effets sur le comportement quotidien de la population. L'histoire du Japon comme sa situation actuelle offrent bien des points de similitude.

Des recueils que, superficiellement, nous pourrions qualifier de juridiques (les ritsu-ryô), apparaissent dans l'ère Taika, qui débute en 646 après J.C. Marqués par l'influence chinoise, il consistent en un ensemble de règle répressives (ritsu) et de commandement administratifs (ryô) dont est exclue toute idée de droit subjectif. Elles visent à assurer la répartition périodique des rizières d'État et une division stricte de la société en « rangs ». Mais aux IX et Xèmes siècles, le pouvoir de l'Empereur et de sa cour s'effondre au profit d'une féodalité militaire. Dès lors, la coupure fondamentale devient celle séparant les guerriers (buke, bushi, samouraï) des paysans. Ces derniers continuent à suivre les ritsu-ryô, tandis que les militaires sont régis par un droit coutumier (buke-hô) reposant sur l'idée d'une fidélité absolue entre le vassal et son seigneur. Comme dans l'Occident féodal, ce dernier est considéré comme le père de son dépendant. Mais alors que dans notre Moyen-Age le vassal pouvait exercer des recours judiciaires contre le seigneur défaillant, il n'existe au Japon aucun contrat entre les deux parties. L'idée même que le vassal pourrait avoir des droits contre son supérieur est étrangère à la mentalité de cette caste militaire. Bien entendu, la même impossibilité de concevoir une relation en termes de droits caractérise des rapports entre les seigneurs et les cultivateurs du sol. À partir du XIVe siècle, la structure profondément inégalitaire de la société [48] japonaise se confirme. Elle s'accentue à compter du XVIIe. Les positions sociales sont strictement hiérarchisées, au point que l'appartenance à un groupe va jusqu'à déterminer le mode d'alimentation ainsi que le tissu et la couleur des vêtements. Dans tout cela, il n'est point question de droit au sens que nous attribuons à ce terme. Les fonctions judiciaires ne sont pas distinguées des autres fonctions publiques ; on ne trouve ni écoles de droit, ni juges professionnels, ni ministère public, ni avocats, ni notaires.

Les changements inaugurés par l'ère Meiji n'en paraissent que plus radicaux. En 1882 son promulgués un Code pénal et un Code d'instruction criminelle à partir de modèles français. Le droit allemand inspire davantage la loi sur l'organisation judiciaire et le Code de procédure civile, entrés en vigueur en 1890. Celui-ci concurrence victorieusement le droit français dans l'élaboration du Code civil, adopté en 1898. En 1889, l'Empereur octroie une Constitution à ses sujets. Après le second conflit mondial, le droit introduit est plus anglo-saxon que continental. Une nouvelle Constitution entre en vigueur en 1946. De plus, alors que les Américains prévoyaient pour le Japon un développement de type essentiellement agricole, on sait ce qu'il en advint.

Pour autant, les réformes de la fin du XIXème et celles inspirées par la victoire occidentale ont-elles anéanti les traits culturels originaux ? Un observateur superficiel, impressionné par le développement technologique et l'uniformisation des moeurs qui semble en résulter répondra par l'affirmative. Il se trompera. Car comme l'écrit à juste titre I. Kitamura : « Méfiez-vous de la convergence apparente des civilisations dans ce monde partout « électronisé » et « cocacolanisé ». Même avec un outil identique, différentes sont les mains qui s'en servent ». Certains auteurs japonais ont ainsi pu caractériser le régime politique du Japon en parlant de « constitutionnalisme apparent » : le ministère public a tendance à cautionner facilement les agissements de la police afin de lui éviter de perdre la face ; la motivation des jugements est en général sommaire, les parties devant avant tout se soumettre à l'autorité.

Tout ceci nous est difficilement compréhensible. Pour parler sans dissimuler, beaucoup admettraient sans trop de scrupules que le droit n'existe pas ou peu dans des cultures technologiquement moins développées que les nôtres, reposant davantage sur l'oral que l'écrit : on ne sort pas indemne de deux siècles d'évolutionnisme, sans compter l'influence du passé colonial. L'Asie irrite, parce qu'elle échappe [49] manifestement à ce schéma si commode : comment expliquer que des civilisations si raffinées et si anciennes puissent continuer à peu priser ce à quoi nous tenons tant ? Essayons de fournir quelques réponses en ce qui concerne le Japon.

18. La culture japonaise et le droit. - Interrogeons d'abord la langue. En Chine, il n'existe pas d'expression susceptible de traduire littéralement notre formulation de « droit de l'homme ». On doit employer les termes « pouvoirs de l'homme », qui n'en constituent qu'une traduction très approximative. De manière similaire, le terme « droit » n'a pas d'équivalent dans la langue japonaise. Par nécessité, on lui relie le mot , qui correspondrait à notre notion de droit objectif, tandis qu'il a fallu créer le vocable kenri pour traduire le concept de droit subjectif. De plus, en raison de son histoire, le terme est polysémique. Il est venu de Chine en même temps que le bouddhisme et correspondait à la notion de dharma, dont nous avons vu qu'elle ne se confond pas avec ce que nous nommons le droit. Ensuite, le a été assimilé à la notion japonaise d'édit (nori) : « les commandements édictés d'en haut, soit par un être divin, soit par l'empereur ». Une troisième signification lui a aussi été attribuée, celle de méthode, de modèle de comportement (le terme de shôhô, droit commercial, signifie aussi : les méthodes de vente). Comme en Chine, la signification impérative du droit est dominante : il est avant tout le commandement du gouvernant, s'appliquant dans les domaines pénal, administratif et économique. En revanche, la sphère du privé est normalement régie par d'autres ordres normatifs, au point que la notion de droit privé est très exotique pour un Japonais. Le terme servant à le traduire, shihô, était d'ailleurs historiquement péjoratif, signifiant « une entente clandestine pratiquée au sein d'une petite communauté au détriment du régime général ». Les termes shi ou watakushi traduisent toujours simultanément « je, moi, privé » et « secret, arbitraire, contraire à l'ordre public ». Dès lors, des institutions chez nous fondamentales n'occupent que peu de place en droit japonais. Dans le Code civil, huit articles seulement concernent les régimes matrimoniaux, et en une année, moins de dix contrats de mariages sont conclus dans le pays... La notion originelle de procès diffère aussi profondément de la nôtre. Le procès n'est pas le lieu d'affrontement des parties devant un juge, qui statue après les avoir écoutées dans leur revendications contradictoires. La notion d'uttae [50] (action intentée, instance) correspond davantage à une prière adressée à un supérieur afin d'obtenir une aide ou une solution. Comme le note I. Kitamura, elle se rapproche donc plus de la notion de recours de type administratif que de celle de procès civil. Ces conceptions restrictives du droit expliquent qu'aujourd'hui encore les lois soient beaucoup moins nombreuses au Japon qu'en France. Dans notre pays, environ 1500 lois sont votées chaque année par notre Parlement ; au Japon, dans l'année 1986-87, le Parlement n'en a consacré que 123. Les codes japonais contiennent moins d'article que les nôtres : 1044 au lieu de 2283 pour le Code civil, 264 contre 727 pour le Code pénal13. Non seulement le nombre, mais l'esprit des lois est également différent. Les dispositions de portée générale sont préférées aux impératifs catégoriques et minutieux. En droit pénal, on voit fonctionner un principe qui peut rappeler celui de l'arbitraire des juges dans notre droit d'Ancien Régime : les peines fixées pour une infraction sont souvent située entre des minima et maxima si éloignés qu'ils équivalent en fait à une absence de limitation légale, la sanction étant laissée à la sagesse du tribunal. D'ailleurs, les jugements doivent toujours prendre très largement en compte l'appréciation des circonstances. Ils décrivent abondamment les faits constatés et comportent couramment plusieurs dizaines de pages. On est à l'opposé de la conception du juge-automate, très en vogue dans les milieux éclairés à la veille de la Révolution française. Les pratiques de l'administration reflètent aussi la tendance à réguler les comportements des administrés moins par l'application d'une norme impérative que par des voies dites « de non-pouvoir » (tels que le conseil, la recommandation, l'avertissement, etc. Les fonctionnaires procèdent ainsi par incitation auprès des intéressés qui viennent formuler une requête auprès d'eux. En général, ces conseils, bien que non contraignants, sont suivis d'effet, à la fois par respect de l'autorité et en raison de la souplesse qu'ils peuvent offrir par rapport aux solutions de droit strict. D'ailleurs, ces prescriptions ne sont pas informelles. En y procédant, l'administration se réfère souvent à des directives qu'elle a élaborées elle-même ou avec l'aide de spécialistes. Pour le I. Kitamura, «... on dirait que la loi ne constitue qu'une forme résiduelle des normes juridiques »... mais s'agit-il encore vraiment de droit pour des Occidentaux, surtout pour des [51] Français (les Anglo-saxons sont plus accoutumés à la soft law) ? Le doute s'accroît quand on étudie la notion traditionnelle de giri.

19. LES GIRI.- Les giri sont des normes de comportement qui rappellent les rites chez les Chinois. Ils consistent en des règles de conduite très diversifiées suivant la relation sociale reliant ceux qui les emploient. Ils sont à l'opposé de l'idée d'uniformité juridique. Il y a le giri du père et du fils, du mari et de la femme, du bailleur et du locataire, du client et du commerçant, du patron et de l'employé, etc. Les giri ne sont pas des codes coutumiers renfermant un certain nombre de règles. Ils expriment plutôt l'idée qu'il existe une manière correcte de se conduire envers l'autre ou le groupe en s'acquittant de ses devoirs de façon à se conformer à leur volonté présumée. L'autre partie devra alors symétriquement réagir de la manière qu'on attend d'elle. Ces giri sont contraignants, mais pas de la même façon qu'une règle de droit. En fait, leur exécution ne dépend que de la bonne volonté des parties. La sanction consiste principalement dans la honte d'avoir manqué à son devoir, et la crainte du mécontentement de l'autre partie. Bien entendu, de telles considérations ne sont pas complètement étrangères à un Occidental. L'essentiel de notre vie quotidienne est même modelé par ce type de relations : nous sommes loin de nous comporter toujours en individus libres et égaux en droits, n'en déplaise à notre Déclaration des droits de l'homme. En fonction de la personne à laquelle nous nous adressons, nous pouvons changer notre comportement jusqu'au langage adopté, y compris dans la prononciation ou l'accent. Le candidat à l'embauche dans un cabinet de recrutement, sans le savoir, pratique le giri. Cependant, si ces types de comportements échouent, nous recourrons beaucoup plus facilement qu'un Japonais au « droit dur » et à ses juges. D'autant plus que tout notre système institutionnel, notre mythologie politique héritée de la Révolution française, valorisent le droit et la loi.

Ainsi que l'individu, autre différence de taille avec les conceptions japonaises. Car d'après les auteurs japonais, l'individu n'est pas l'unité sociale de base. Elle réside plutôt dans l'idée d'une relation binaire (nikô ketsugô) avec une autre partie, dans laquelle il serait toujours envisagé. Plus que d'individu, il faudrait donc parler « d'être en termes (aidagara-sonzai) », « d'entre homme et homme (hito-to-hito-to-no-aida) », ou encore « d'homme contextuel (Kanjin) ». Du même coup, l'inégalité devient un principe majeur des relations sociales, car ces relations [52] binaires sont pratiquement toujours hiérarchiques. Mais pour se perpétuer, elles doivent reposer sur l'idée que cette inégalité, loin d'être imposée, correspond au bon vouloir des parties. L'inférieur doit manifester sa soumission au supérieur qui doit alors soigneusement éviter de se comporter de façon humiliante envers lui : l'essentiel est d'établir la confiance. Ce type de comportement n'est pas pour nous du droit, mais il pénètre les territoires que nous lui assignons. La négociation contractuelle comporte d'importants éléments humains : avant de conclure, les parties doivent se connaître et s'apprécier (d'ailleurs, chez nous, des pratiques comme le « repas d'affaires » procèdent de la même logique). L'auteur d'un accident doit immédiatement demander pardon à la victime. Il doit lui rendre des fréquentes visites en lui apportant des cadeaux avant qu'on en vienne à parler de réparation des préjudices. L'importance de la notion de confiance a même été théorisée par la jurisprudence. Le Code civil prévoit en effet que le locataire ne peut pas sous-louer à un tiers sans le consentement du bailleur, sous peine de résolution du bail. Or le Tribunal suprême a décidé que le bailleur ne pouvait donner congé au locataire qui s'était passé de son consentement quand existe une circonstance particulière qui permet d'estimer que, malgré tout, la relation de confiance n'a pas été détruite entre eux.

Autre différence par rapport au système français, la contextualisation de l'individu dans des relations binaires se double de sa mise en situation par rapport à diverses communautés d'appartenance, alors que notre mythologie républicaine repose sur l'idée d'un individu délivré de tout lien communautaire ou corporatif, même si la réalité du fonctionnement de notre société en apporte quotidiennement le démenti. Comme l'écrit I. Kitamura, « C'est la configuration du milieu qui tient lieu de celle du soi »... d'où l'importance de l'échange de cartes de visite, préliminaire quasiment obligé lors de la première rencontre entre deux personnes. La communauté primordiale est la famille (ie, uchi). Au point que le registre de l'état-civil n'est pas dressé par individu, mais par maison, correspondant à une famille nucléaire. Puis viennent d'autres collectivités englobantes, disposées en cercles concentriques : le village, aujourd'hui remplacé pour les citadins par la compagnie ou la société commerciale ; le « pays », autrefois la province dirigée par un gouverneur, aujourd'hui l' État. Il est significatif de constater que le vocable kokka qui désigne l'État est formé de mots composés de deux caractère chinois signifiant pays et maison.

[53]

Au total, les cultures d'Extrême-Orient laissent à penser que la complexification d'une société, la diversité de ses groupes sociaux et leur hiérarchisation n'entraînent pas nécessairement l'inflation du droit. Pourquoi cependant cette liaison est elle faite si fréquemment par les auteurs occidentaux ? D'une part parce qu’ils se fondent sur la seule expérience des sociétés occidentales, où elle est avérée. D'autre part, parce que sur la base de nombreuses données ethnographiques, nous procédons à un raisonnement a contrario : puisque les sociétés élémentaires chères aux ethnologues connaissent simultanément un faible degré de division sociale et le sous-développement des normes juridiques telles que nous les entendons, l'inverse devrait être vrai... mais ce n'est pas le cas. Car s'il demeure exact que la complexification d'une société, en Occident comme ailleurs entraîne un accroissement de la normativité, celle-ci peut s'exprimer dans d'autres ordres que ce que nous appelons le droit : les rites chinois et les giri japonais l'attestent. Pour autant, le droit n'est pas inconnu. Mais son rôle est dévalorisé, ce qui nous donne toute la mesure de la révolution mentale que connaît la Chine depuis les réformes de Deng qui ont déjà transformé ce pays en État de lois (les Chinois appellent la France : « le pays des lois ») en attendant que peut-être un jour il devienne un État de droit.

Les sociétés animistes d'Afrique noire nous confrontent à une autre expérience du droit : celle de la pluralité.

20. Les sociétés animistes et la pluralité du droit. - Pour M. Alliot, une même structure de pensée peut expliquer les représentations des univers visible et invisible, ainsi que l'organisation sociale et la place qu’y occupe le droit. Dans les croyances animistes d'Afrique noire, la stabilité du monde n'est jamais assurée : le désordre peut l'emporter sur l'ordre, et il revient à l'homme de déployer constamment ses efforts afin de l'éviter. Tout d'abord en considérant, comme les Hindous, que tous les éléments de l'univers sont en résonance : le monde de la nature n'est pas coupé de celui de l'homme. Celui de la surnature non plus. D'une part les forces spirituelles peuvent pénétrer de nombreux éléments de l'environnement. D'autre part, les défunts ne partent pas vers un monde lointain et inatteignable : ils sont présents au côté des vivants, les attaquent ou les protègent en même temps qu'ils en dépendent (un proverbe africain dit : « Un défunt n'est jamais mort tant que quelqu'un pense à lui ».). Il doit donc y avoir unité [54] entre le monde visible et celui de l'invisible. Mais aussi au sein de la société des vivants. L'unité peut ou non se confondre avec l'uniformité. Historiquement, la Révolution française a choisi la deuxième solution en construisant un système légaliste basé sur des textes uniformisants et juridiquement égalitaires, même si aujourd'hui on en revient beaucoup. À l'instar de beaucoup d'autres sociétés, les animistes d'Afrique noire se basent au contraire sur une logique plus complexe, celle de l'unité à travers la différenciation. Les différences sont présentées (notamment par les mythes, qui sont leurs constitutions) non comme des facteurs de division, mais de solidarité, dans la mesure où la spécialisation fonctionnelle crée l'interdépendance. Elle existe au niveau politique : la séparation des pouvoirs n'a pas été inventée seulement par Aristote et Montesquieu. Le Maître de la terre, le chef politique, le Maître des travaux agricoles, le Maître de la pluie, le Maître des récoltes et le Maître de l'invisible ont chacun leurs attributions, mais aucun ne peut exercer son pouvoir sans l'assentiment des autres. La spécialisation existe aussi au niveau social : les mythes expliquent abondamment pourquoi il faut des paysans, des forgerons, des guerriers et des griots et surtout les raisons pour lesquelles les uns ne peuvent vivre sans les autres. Ce principe de spécialisation peut prendre des formes poussées, comme dans le cas des castes (elles existent aussi en Afrique noire) ou des classes d'âge (Afrique de l'Est) : autant de schémas fermes qui fixent les règles de la mobilité -ou de l'immobilité- sociales, auxquels il faut ajouter l'universalité des différenciations issues du sexe. Cette faveur accordée à la complémentarité des différences se retrouve dans les modes de règlement des conflits. Dans la mesure du possible, comme dans la pensée orientale, la conciliation doit l'emporter sur le recours à des règles pré-établies ; les décisions importantes doivent être prises à l'unanimité, et non résulter d’une victoire de la majorité sur une minorité qui serait vécue comme une fracture sociale. D'où l'importance de la palabre, qui vise à réduire progressivement (elle peut durer plusieurs jours) les divergences entre les participants.

Dans ce contexte, le recours au droit ne peut se concevoir que dans un cadre pluraliste, a priori profondément exotique pour un juriste français, à supposer même qu'il consente à y voir du droit. D'une part, le droit subit profondément l'influence des croyances religieuses : si les forces spirituelles, comme les morts, entourent les vivants, il faut pouvoir les identifier, connaître leurs volontés, afin de s'y conformer ou [55] d'y faire obstacle. De même, les sanctions peuvent venir des hommes comme de ces forces invisibles. On observera d'ailleurs que cette liaison avec le surnaturel peut se traduire par un supplément d'efficacité du droit : on peut davantage craindre une sanction émanant du monde invisible que du visible, forcément mieux connu. D'autre part, comme on l'a vu en Orient, l'individu ne constitue pas l'unique unité de compte sociale. On ne peut le couper de ses appartenance multiples. Car, autre constat fondamental, il possède plusieurs appartenances, plus ou moins valorisées suivant les sociétés : son sexe, son groupe d'âge, sa famille, sa communauté résidentielle, l'association volontaire à laquelle il a adhéré, éventuellement sa société secrète, ceux qui accomplissent la même tâche économique que lui, etc. À chacune de ces appartenances correspondent des ensembles de droits et d'obligations. Mais dans ces conditions, peut-on encore parler d'individu (les anthropologues lui préfèrent d'ailleurs la notion de personne, considérée comme faisant davantage place à l'inscription de chacun dans des cercles différents) ? Oui, à condition de le distinguer de l'individualisme, qui consiste à ne voir que lui. Car en dépit des apparences, l'individu conserve une marge de liberté au sein de ces diverses communautés. D'une part, toutes ces associations ne sont pas imposées, à la différence des statuts qui découlent du sexe ou de l'âge. D'ailleurs, même dans ces hypothèses, des fictions existent permettant de les dépasser : dans certaines sociétés, le mariage avec les morts et possible, ainsi qu'avec un conjoint de même sexe. D'autre part, suivant les cas, un individu peut faire prévaloir une de ses appartenances par rapport aux autres si cela lui paraît correspondre le mieux à ses intérêts. Enfin, l'individu peut tout simplement choisir d'enfreindre la règle. Malinowski notait déjà à propos des sociétés océaniennes que chacun calculait fréquemment le rapport entre les coûts et les avantages résultant pour lui de l'observation de la règle, ou de l'infraction. C. Lévi-Strauss procède au même constat en reconnaissant que très souvent, une importante partie d'une population ne respecte pas les normes structurant la parenté, pourtant zone de régulation hautement valorisée.

Pour autant, faut-il croire les discours officiels (ceux des mythes, des griots, des autorités politiques ou religieuses, des Anciens) de ces sociétés nous disant que de la différence ne naît que la complémentarité ? Certainement pas plus que ceux qui, chez nous, nous assurent que tous les hommes sont libres et égaux ou que la vie politique se [56] résume dans l'harmonie constitutionnelle régnant entre le législatif, l'exécutif et le judiciaire.

21. Derrière les modèles : les sociétés réelles. - Évitons tout d'abord quelques malentendus. Comme nous l'avons déjà vu à propos de l'harmonie prônée par Confucius, il ne faut pas davantage confondre la complémentarité avec l'égalité. Bien au contraire, ces différences engendrent une inégalité. Qu'elle soit présentée comme bonne par les discours qui visent à la légitimer n'est pas étonnant. Mais elle n'est pas forcément toujours ressentie ainsi par tous. La complémentarité peut fort bien cacher la domination, au point que des ethnologues marxistes ont choisi de voir des rapports d'exploitation dans les relations entre aînés et cadets au sein des sociétés de classes d'âge. D'ailleurs, même dans les sociétés traditionnelles, il y a des marginaux et des rebelles. Mais leur existence a souvent été peu soulignée par les ethnologues. D’abord, il n'est pas toujours facile de les repérer pour un observateur extérieur. D'autre part les ethnologues, surtout anglo-saxons, ont privilégié une vision des sociétés traditionnelles comme avant tout ordonnées et ne laissant aucune place aux initiatives individuelles. En somme, il leur est arrivé de croire trop facilement les discours officiels, comme si un extraterrestre ignorant de Kelsen (la règle de droit exprime non un être, mais un devoir être...) prenait les facultés de droit pour celles de sociologie.

Ajoutons que ces logiques ne sont pas si exotiques pour l'historien du droit français. Pendant de nombreux siècles, la société française a été officiellement divisée en trois ordres (ceux qui combattent, prient et travaillent) qui possédaient des statuts juridiques distincts et étaient supposés unis eux aussi par leur inter-complémentarité, ainsi que rassemblés d'abord autour de l'Eglise, puis du roi de France, comme l'ont montré les analyses de G. Duby sur l'idéologie des trois ordres 14. Ceux-ci n'ont été supprimés que sous la Révolution, au nom de l'uniformité juridique. À l'heure actuelle, certains constats nous rapprochent aussi de ces autres logiques. Dans la philosophie chinoise, qui diffère sur ce point profondément de la grecque, on a la plupart du temps pensé que la connaissance du vrai et du faux étaient des questions inatteignables : mieux valait raisonner en termes d'ordre et de désordre, [57] d'harmonie et de perturbations. Nous croyons pour notre part que dire le droit, c'est séparer le bien du mal, le vrai du faux, déterminer des responsabilités. Pourtant, environ la moitié des divorces sont résolus par la procédure de requête conjointe, où l'accent est mis davantage sur l'accord des parties quant à la moins mauvaise manière de tirer les conséquences d'un échec que sur la détermination du processus qui les y a conduites. Depuis plusieurs années, à l'imitation de l'Amérique du Nord, une tendance très nette consiste dans la résolution par la voie de la conciliation ou de la médiation des conflits familiaux et des « petits » litiges, ceux de la vie quotidienne. Notre Code de procédure civile précise même qu’il entre dans la mission du juge de concilier les parties (art. 21). M. Alliot observe par ailleurs que la logique de la palabre, la recherche du consensus s'accentuent au détriment de l'observation des règles officielles au fur et à mesure qu'on s'élève dans la hiérarchie de la classe politico-administrative française :

«... l'exercice du pouvoir y est conforme au modèle des sociétés plurales. Il ne s'agit pas ici du pouvoir théorique organisé par la Constitution et décrit dans les manuels (...) mais plutôt de celui des grands corps et des états-majors de partis et de syndicats : ce sont les détenteurs des pouvoirs réels. Chacun le détient dans un domaine bien déterminé. Les ministres passent, mais les grands corps conservent chacun autant de représentants dans les cabinets et à la tête des administrations centrales. Perdre une direction déclenche la bataille de tout un corps contre le gagnant et entraîne une obligation de compensation. Dans ce partage, chacun a besoin des autres. Nulle décision ne peut se passer d'un accord des diverses directions intéressées, des responsables des finances de l'État et des corps de contrôle (...) En bref, chacun sacrifie aux autres : c'est la logique d'une société plurale. Et l'appareil décisionnel de l'État qui ressemble à un synthétiseur des opinions des divers groupes qui le dirigent, rappelle fortement la nécessité d'unanimité dans les sociétés africaines. »

On peut donc penser qu'aucune société, occidentale ou non, n'ignore l'individu et le droit, ni les groupes et les règles non juridiques de comportement. En ce sens, il y a bien universalisme. Mais ce qui les distingue et donne son identité à chacune consiste d'une part dans la ventilation qu'elles opèrent de ces concepts et de l'officialisation qu'elles en effectuent. Là, la diversité reprend ses droits, ainsi que l'analyse historique, fondamentalement habilitée à l'expliquer : c'est [58] l'évolution des mentalités, celle des structures économiques et sociales ; les rencontres entre cultures, leurs métissages et leurs rejets qui doivent servir de guide, et conduire à discerner sinon un sens, au moins des logiques de l'aventure humaine.

Section II
Les droits occidentaux

Retour au sommaire

22. L'émergence du droit. - Les conditions de la naissance du droit nous échappent largement en raison des lacunes documentaires affectant des périodes si lointaines. D'autre part, même si les écrits nous étaient parvenus dans leur totalité, une part importante du droit nous manquerait toujours. À ces époques et jusqu'à peu, l'écriture et la lecture sont réservées à une très petite minorité. Non seulement à cause de la science qu'elles nécessitent, mais aussi en raison de la faiblesse des moyens de leur diffusion. Au Moyen-Age, on écrivait en abrégé sur les parchemins pour gagner de la place ; de même, afin d'utiliser plusieurs fois la même surface -un livre pouvait représenter l'abattage de troupeaux entiers- on grattait un texte pour le remplacer par un nouveau, jugé plus important. La part de l'hypothèse sera donc grande dans les lignes qui suivent, même s'il est possible d'énoncer quelques idées générales.

Si la philosophie appartient aux Grecs, le droit est l'oeuvre de Rome. Non pas qu'elle ait été seule à s'en soucier : bien avant elle, les puissants, les sages et peut-être les dieux s'en préoccupent. Mais Rome est la première à vraiment le construire. Les premiers juristes romains donnent au droit romain le caractère pratique et concret qui lui restera toujours attaché : leur rôle n'est pas de théoriser, mais de rédiger des actes et de conseiller les parties dans les formalités complexes du procès. De plus, ils n'avaient pas été formés dans des écoles de droit, mais dans le cadre familial ou par des personnages impliqués dans la vie des affaires et de la politique, qui les avaient admis dans le cercle de leurs intimes. Beaucoup plus tard, à la fin de la République et surtout sous l'Empire, sans renier ses traits premiers, le droit prend un caractère plus scientifique, et même moralisateur, sous l'influence des idées grecques [59] dont étaient pénétrées les élites, qui parlaient d'ailleurs parfaitement le grec. Cicéron écrit que le droit enseigne à vivre en honnête homme. Au début du second siècle de notre ère, Celse le définit comme l'art de ce qui est bon et équitable. Un siècle plus tard, Ulpien (mort en 228) reprend la formule de Cicéron et y ajoute d'autres préceptes : ne pas causer de tort au prochain, donner à chacun ce qui lui est dû. Autant de principes qu'il nous semble facile de pouvoir reprendre aujourd'hui à notre compte en les assignant au droit. Pourtant, ils peuvent couvrir des réalités extrêmement différentes, car les limites de la moralité peuvent beaucoup évoluer : sous le couvert aseptisant de la technicité, du droit peut être ou devenir inhumain. À Rome, l'esclavage paraissait normal, au point que les esclaves affranchis ne rechignaient pas à en acheter d'autres... mentalités et comportements qu'à plusieurs siècles de distance nous condamnons. Mais un tel recul n'est pas forcément nécessaire. Plus près de nous, en Europe occidentale et il y a un demi-siècle, l'existence de l'État nazi, le statut des Juifs sous Vichy posent de redoutables questions au théoricien du droit. Il nous faudra également évoquer ces hypothèses plus contemporaines, car elles montrent qu'une fois né, le droit peut s'emballer au point de se cancériser.

A) L'apparition du droit

Le droit possède plusieurs géniteurs : ses légitimités sont multiples, ce qui prouve sa difficulté à s'imposer. Dieu en tant que cause première est largement invoqué. Mais il montre vite son vrai visage, qui est de ce monde : un instrument de pouvoir, utilisé par les dirigeants. Mais pas que cela : les philosophes s'efforcent d'y réfléchir. Loin de ces élites du pouvoir et de la pensée, le peuple est censé l’engendrer, et l'on parle alors de coutume. Rome fera la synthèse de ces divers éléments : son cas mérite un exposé spécifique.

[60]
1   2   3   4   5   6   7   8   9   10   ...   77

similaire:

L\L'accès à notre travail est libre et gratuit à tous les utilisateurs. C'est notre mission

L\L'accès à notre travail est libre et gratuit à tous les utilisateurs. C'est notre mission

L\Vant l’été vous avez reçu un courrier vous annonçant notre départ...
«notre cœur liquide» ! Tous ces moments du quotidien passés avec eux sont un cadeau

L\La marque de tracteurs français des années soixante ressort de l'oubli grâce à une amicale
«Notre nouveau site relooké est multilangues. Le forum est ouvert à tous. Son succès est tel que nous devons prochainement discuter...

L\No. 135, juillet 2007 Lien entre le Conseil Exécutif et la cvx mondiale
«Approfondir notre identité en tant que Communauté Apostolique – clarifier notre Mission Commune.»

L\Pour répondre, je voudrais partir des faits, je veux dire de ce qui...
«chrétien» figure t IL dans la désignation de notre association : «Observatoire Chrétien de la Laïcité» ?

L\Littérature et Société Dossier Ciné Astérix Mission Cléopâtre
«Astérix Mission Cléopâtre» est donc un choix qui nous tient particulièrement à cœur et un des points communs des membres de notre...

L\Mission Catholique
«la mission de l’Eglise est de porter patiemment témoignage de Celui qui désire attirer à lui toute la création et chaque homme et...

L\Une plateforme idéale pour échanger sur les partenariats commerciaux franco-suisses
«Pour nous, ce prix récompense aussi notre internationalisation. Notre implantation en Suisse est une première étape dans notre expansion...

L\Le journal Montpellier Notre Ville est désormais disponible en version...
«Montpellier notre ville». En page 2 de ce document un sommaire a été créé pour faciliter l’accès aux différents articles du journal....






Tous droits réservés. Copyright © 2016
contacts
h.20-bal.com